Sentencia Civil Nº 368/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 465/2015 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 465/2015

Procedimiento ordinario núm. 1044/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Lleida (ant.CI-2)

SENTENCIA nº 368/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADAS:

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 1044/2013, del Juzgado de Primera Instancia 2 de Lleida (ant.CI-2) , rollo de Sala número 465/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de junio de 2014 , rectificada por Auto de fecha 7 de julio de 2014. Es apelante la parte demandadaCATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada e impugnante de la sentència de primera instància la parte actora Herminia , representada por la procuradora ROSA SIMO ARBOS y defendida por el letrado SANTIAGO-RAMON SOLSONA FIGOLS. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2014 , es la siguiente:

'FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Rosario y, en consecuencia:

A) DECLARO la nulidad de los contratos de participaciones preferentes firmados entre las partes y detallados en el cuerpo de la presente demanda.

B) En consecuencia, las partes habrán de restituirse recíprocamente cuantas prestaciones se hayan efectuado, es decir:

1) El demandado a la actora, el capital desembolsado por la adquisición de participaciones preferentes más los intereses legales correspondientes.

2) La actora al demandado, el dinero obtenido por la venta de las acciones adquiridas con el canje de participaciones preferentes por acciones de la entidad demandada y los intereses percibidos gracias al producto contratado y sus intereses legales.

La cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada. [...]'

La resolución anterior ha sido rectificada por Auto de fecha 7 de julio de 2014, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'PARTE DISPOSITIVA

ACUERDO: SE RECTIFICA la Sentencia nº 94/14 de fecha 27 de junio del 2014 , en sentido de que donde los fundamentos de derecho se dice textualmente 'Doña Apolonia y Doña Esmeralda ', cuando en realidad debe decir ' Herminia '.

Asi mismo, SE RECTIFICA la Sendencia nº 94/14 de fecha 27 de junio del 2014, donde en el fallo de la sentencia se dice ' Rosario ', cuando en realidad debe decir ' Herminia .'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria que se opusó al mismo e impugnó la sentencia de primera instància, oponiéndose a la misma la apelante. Y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad demandada Catalunya Banc SA recurre contra la sentencia de primera instancia en base a los siguientes motivos: que las participaciones preferentes son un titulo valor; que los contratos sobre los que recae el vicio del consentimiento son los de compraventa de dichos títulos valores en que la demandada se limita a cruzar órdenes de venta y compra, sin que esta parte asuma ninguna obligación de asesoramiento financiero; caducidad de la acción, debiendo iniciarse el cómputo del plazo desde la consumación del contrato de compraventa, en la fecha de suscripción del mismo; que la carga de la acreditación del vicio del consentimiento es del demandante, habiendo cumplido esta parte con su obligación de información; que no procede devolver el principal invertido con más los intereses legales desde la fecha de la contratación, por ser superiores a los que genera un plazo fijo y, finalmente, la no imposición de las costas de primera instancia por la concurrencia de dudas de derecho.

SEGUNDO.-Dado que la recurrente insiste en su planteamiento sobre la fecha de consumación del contrato y sobre la caducidad de la acción de anulación, procede estar a lo dispuesto por el TS en varias resoluciones, entre ellas la Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015, nº 769/2014 , que, por lo que aquí interesa, acoge la doctrina de la 'actio nata' y dispone: 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

El mismo criterio se reitera en la reciente STS de 25 de febrero de 2016 (nº102/2016 ) en la que se analiza un supuesto de adquisición por los allí demandantes de varios productos bancarios y financiero, entre ellos participaciones preferentes y deuda subordinada de Caixa Catalunya, siendo la entidad bancaria demandada Catalunya Banc SA (sucesora de aquélla). En esta resolución se incide en la naturaleza jurídica de estos productos, en los deberes de información, y también en la caducidad de la acción de anulación del contrato por error-vicio del consentimiento, remitiéndose expresamente a los criterios establecidos en las sentencias nº769/2014, de 12 de enero de 2015 (antes citada ) y nº 489/2015, de 16 de septiembre de 2015 .

Lo expuesto determina que en el presente caso no puede sostenerse que la acción estaba caducada. La adquisición de las participaciones preferentes se produjo en el año 2001 pero las pruebas practicadas revelan que la actora no puedo tener conocimiento de la verdadera naturaleza y riesgos del producto que había adquirido ni, por ende, del error en el consentimiento hasta que pretendió recuperar el capital invertido. En la demanda se alude al impago de intereses a partir de diciembre de 2011, a los extractos recibidos a partir de junio de 2012 en los que no se valoraban las participaciones preferentes, momento éste en el que consultó con un letrado para poder conocer la situación y las posibilidades de negociación para resolver el contrato, sin obtener ninguna solución por parte de la entidad. La demanda se interpuso el 18-7-2013, y por tanto, la caducidad invocada ha sido correctamente rechazada en primera instancia.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia se refiere ampliamente a la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes y a la normativa que resulta de indudable aplicación al caso atendiendo a la fecha de contratación (que data del año 2001), por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida. También se analiza debidamente la prueba practicada a fin de determinar si la entidad bancaria cumplió con el deber de información o si, por el contrario, la falta o insuficiencia de la información prestada determinó que el consentimiento prestado por la Sra. Herminia estuviera viciado por error, derivado del desconocimiento sobre lo que realmente estaba adquiriendo.

La exposición es correcta, como también lo es el completo análisis y valoración de la prueba, que únicamente puede conducir a la conclusión obtenida por el juzgador a quo, sin que quepa apreciar el error en la valoración de la prueba que la recurrente invoca implícitamente como motivo de apelación, centrando sus argumentos en la prueba documental, en la dificultad probatoria que entraña para esta parte el hecho de que hayan transcurridos doce años y en la declaración testifical del Sr. Anton , de la que resulta que se trataba de unos clientes de perfil avanzado y con conocimientos financieros.

Pues bien, una y otra cuestión ya han sido debidamente analizadas en la resolución recurrida, y así, por lo que se refiere a la prueba documental hay que destacar que de la orden de compra aportada como documento nº 1 de la demanda en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, y lo mismo cabe decir del 'contrato de cuenta de valores', sin que por otro lado conste que se hubiera entregado, y menos aún explicado, el folleto informativo aportado como documento nº3 de la contestación, que ni siquiera está firmado, y cuyo extenso y farragoso contenido resulta incomprensible para un cliente minorista y más si, como en el caso, la actora carece de formación y conocimientos financieros. Por lo demás, las alegaciones de la apelante sobre la información verbal que se dice prestada al cliente y el cumplimiento de sus obligaciones en modo alguno se corresponden con el resultado que ofrece la prueba testifical Don. Anton a la que igualmente se refiere debidamente la sentencia de instancia, habiendo manifestado dicho testigo que no informó a los clientes sobre el riesgo de pérdida total o parcial del capital, que esa posibilidad era impensable, y tampoco informó de la situación en que quería el cliente en caso de quiebra de la entidad, considerando en cambio que se trataba de un buen producto y que no representaba riesgos. También indicó que toda la documentación se entregaba y firmaba en el mismo momento, que no se aseguró de que los clientes comprendieran el folleto informativo, indicando finalmente que desconoce lo que significa la referencia a la garantía solidaria e irrevocable de la Caixa Cataluña que consta en el folleto informativo.

Las pruebas practicadas en modo alguno permiten concluir que la entidad bancaria cumpliera con las obligaciones que le venían impuestas en cumplimiento del deber de información, y menos aún se ha acreditado que la información que refiere la apelante fuera facilitada a la demandantes en la fase precontractual. En este sentido cabe recordar que esta obligación legal de prestar información en fase precontractual comporta que toda la información sea proporcionada con antelación a la firma de la operación financiera de que se trate, al objeto que el cliente minorista pueda formar adecuada y conscientemente su voluntad.

Para determinar las obligaciones legales que incumben a la entidad bancaria hay que tener en cuenta la fecha de contratación, y aunque es cierto que en la fecha de la adquisición (2001 aún no se encontraba en vigor la denominada normativa MiFID -por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive)- traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , ello no significa que la entidad no estuviera obligada a prestar información al cliente sobre el producto que estaba contratando, información que debía ser clara y precisa en su alcance y sentido, para que el cliente pudiera conocer debidamente su funcionamiento y los riesgos que llevaba aparejados pues aunque no fuera de aplicación en aquella fecha la normativa promulgada con posterioridad, sí estaban en vigor todos los códigos de conducta y pautas de comportamiento exigibles en el sector bancario, con especial referencia al deber de informar a los clientes de forma veraz, diligente y leal, como así venía manteniendo la jurisprudencia de la época, siendo de aplicación los arts. 7 y 1.258 del Código Civil (de los que vendría a nutrirse toda la legislación posterior), y también el Real Decreto 629/1993, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , refiriéndose al deber de información y al art. 5 del anexo del mencionado Real Decreto 629/1993 (que exige que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos), ' ...Los deberes legales de información, en nuestro caso los antes expuestos del RD 629/1993, 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL- cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 )'. En esta misma línea, se inscribe el art. 111-7 del CCCat , que de forma más expresiva, establece que en las relaciones jurídicas privadas se deben observar siempre las exigencias de la buena fe i de 'l'honradesa en els tractes'.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto y solo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractual que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable' .

Además, hay que recordar que el deber de información no se satisface con una actitud meramente pasiva, sino que la entidad bancaria ha de proceder activamente a la hora de proporcionar información pues como apunta la STS de 16-9-2015 siguiendo el criterio de las SSTS de 18-4-2013 y 12-1-2015 '.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

La reciente STS de 25-2-2016 (nº 102/2016 ) -en la que es parte la aquí apelante- también insiste en la misma cuestión, argumentando en su Fundamento de Derecho Tercero que '...5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores...'.

6.- En el caso enjuiciado, las razones que llevaron a la Audiencia Provincial a revocar la sentencia del Juzgado de Primera Instancia estuvieron basadas en una valoración jurídica de la cuestión que esta Sala, a la luz de su jurisprudencia reiterada, no considera correcta. La información suministrada por 'Caixa Catalunya' a los demandantes no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que entonces estaba vigente.

Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunera remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición

.

7.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles.

8.- Como consecuencia de lo cual, en tanto que la sentencia recurrida se opone frontalmente a la normativa expuesta y a la jurisprudencia de esta Sala, debe ser casada, asumiendo la instancia este Tribunal'.

CUARTO.-Los anteriores criterios resultan plenamente extrapolables al supuesto que nos ocupa, y en base a ellos hay que considerar totalmente acertada la conclusión sentada en la resolución recurrida tras analizar la prueba documental y testifical practicada. Auque es cierto que, como dice la apelante incumbe a la parte actora la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por error esencial y excusable, también lo es que es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por esta Sala en múltiples ocasiones, que corresponde a la entidad demandada acreditar haber dado la información suficiente a su cliente para que este se haya podido formar correctamente una idea del producto y haya podido emitir un consentimiento que no se halle viciado, al tiempo que la entidad bancaria haya cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC , y también por tratarse de hechos impeditivos de la acción que deben ser acreditados por el demandado, ex. art. 217.3 de la LEC . La STS de 16-9-15 incide en esta misma idea sobre la carga de la prueba que incumbe a la demandada en cuanto al cumplimiento de los deberes de información que le son exigibles, argumentando al respecto que:' Decisión de la Sala. La carga de la prueba de la información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero.

La falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada'.

Por otro lado es también doctrina jurisprudencial reiterada que para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento del demandante se debe atender también a las condiciones subjetivas de esté, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa, y así se analiza también en la sentencia recurrida, destacando que aunque el testigo Don. Anton manifestó que los clientes tenían un perfil avanzado en conocimientos financieros lo cierto es que dichas manifestaciones vendrían a referirse al esposo de la actora, que no intervino en la contratación, no constando tampoco la adquisición por la demandante Sra. Herminia de otros productos financieros ni, en su caso, la naturaleza de éstos. Se trata, en definitiva de una cliente minorista, y a su vez, consumidora, merecedora por ello de la máxima protección en el ámbito de la contratación de productos complejos como el que nos ocupa. La demandada no ha propuesto ninguna prueba para acreditar la supuesta experiencia previa de la demandante, sin que pueda considerarse como tal el mero hecho de que pudiera haber contratado otros productos de inversión puesto que no se ha propuesto siquiera la prueba de interrogatorio a efectos de poder corroborar ese pretendido conocimiento previo sobre la verdadera naturaleza y riesgos del concreto producto de que ahora se trata, y tampoco se ha aportado ningún medio de prueba para acreditar los concretos términos en que se habrían desarrollaron esas supuestas contrataciones de productos de riesgo y la información que se le proporcionó en cada caso.

Por tanto, resulta también aplicable el reiterado criterio mantenido por el Tribunal Supremo recogido, entre otras muchas, en la sentencia de 16 de septiembre de 2015 cuando indica que 'Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

En el mismo sentido se pronuncia la ya mencionada STS de 25-2-2016 (nº 102/2016 ) insistiendo en que la contratación anterior de otros productos similares no conlleva que el cliente tenga experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. También se refiere esta misma sentencia a la nula trascendencia que hay que atribuir al hecho de que los demandantes hayan percibido durante años los intereses o rendimientos del producto pues ello no comporta que tengan conocimientos y experiencia en productos financieros. No estamos en el presente caso ante una reclamación de daños y perjuicios sino que lo que se ésta planteando es la nulidad por error-vicio del consentimiento y el art. 1.300 C.C . dispone expresamente que los contratos en los que concurran los requisitos que expresa el art. 1.261 pueden ser anulados siempre que adolezcan de alguno de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley, aunque no haya lesión para los contratantes. Por tanto, la existencia o no de perjuicio económico no resulta relevante a los efectos que nos ocupan, porque no afecta al vicio de nulidad, y como dice la citada STS de 25-2-2016 para la concurrencia del vicio del consentimiento '... no es óbice que en el caso de los depósitos estructurados el capital fuera reembolsado a los clientes a sus respectivos vencimientos, puesto que ello tendrá trascendencia respecto del contenido económico concreto de la restitución de las prestaciones, pero no afecta al vicio de nulidad. Lo cual está perfectamente previsto en el fallo de la sentencia apelada, que ahora confirmamos'.

QUINTO.-Al no haber quedado acreditado el cumplimiento de los indicados deberes de información, se aprecia también la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, puesta en duda por la apelante. Dice al respecto la STS de 16-9-15 que:'Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente »' .

Han de rechazarse igualmente las alusiones de la apelante a la doctrina de los actos propios y a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado que se deriva del hecho de haber poseído los títulos durante doce años y cobrado sus rendimientos. Como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones no afecta a la existencia del error esencial y excusable el hecho que durante años la parte actora percibiese unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis, porque dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiese llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

SEXTO.-Por lo que se refiere a los intereses la recurrente aduce que no procede satisfacer el interés legal del dinero desde la fecha de la contratación del producto, porque el interés a plazo fijo que supuestamente pensaba la demandante que estaba contratando sería bastante inferior al interés legal del dinero, debiendo evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora.

Este motivo de recurso guarda estrecha relación con la impugnación de la sentencia planteada por la parte actora al considerar que la restitución de las prestaciones derivadas de la nulidad de este tipo de contratos únicamente debe comportar, en cuanto a la parte demandante, la devolución de los rendimientos o intereses percibidos del producto contratado, pero sin que dicha remuneración devengue interés alguno desde los respectivos pagos. Aduce la actora que existe disparidad de criterios en los Juzgados de los distintos partidos judiciales de Lleida y que por dicho motivo somete la cuestión al criterio de esta Sala para que quede sentado el alcance de las restituciones, considerando esta parte que lo procedente es que la actora ha de devolver los rendimientos obtenidos con las participaciones preferentes, pero sin que éstos deban ser incrementados con el interés legal del dinero.

No cabe acoger las alegaciones de ninguna de las dos partes pues lo cierto es que la sentencia de primera instancia resuelve correctamente este extremo a la luz de lo previsto en el art. 1.303 C.C , y recoge lo que esta Sala ha dicho también reiteradamente en el sentido que una vez declarada la nulidad, se produce por ley la ' restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, que es justamente lo que acuerda la sentencia de primera instancia en recta aplicación del art. 1303 CC .

Es cierta la disparidad de criterios que refiere la parte actora en su escrito de impugnación refiriéndose a resoluciones del Juzgado de Primera Instancia nº3 de Lleida y al de Solsona, pero también es cierto que esta Sala se ha pronunciado de forma constante en el mismo sentido que ahora acuerda la sentencia que es objeto de este recurso, revocando parcialmente las resoluciones procedentes de dichos Juzgados en todos los casos en que se ha interpuesto contra ellas recurso de apelación. Por lo demás, la correcta aplicación del art. 1.303 CC en el sentido ya expresado viene avalado por la reciente STS de 11-3-2016 (nº154/2016 ) en la que se planteaba esta misma cuestión (si bien referida al alcance de la restitución de las prestaciones en un contrato de permuta financiera) recordando dicha sentencia que conforme al art. 1303 CC la reciproca restitución de las prestaciones percibidas alcanza también a los frutos e intereses, de modo que la restitución de cantidades por cada una de las partes debe llevar consigo la de sus propios intereses.

SÉPTIMO.-Por último, en cuanto a las costas de primera instancia la apelante considera que no le deben ser impuestas por concurrir serias dudas de derecho al existir distintos criterios en las Audiencias Provinciales sobre la extinción de la acción de anulabilidad por caducidad.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, hasta que se dictó STS de 12-1-2015 se trataba de un problema jurídico que ha sido objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el art. 394.1 'in fine' de la LEC . Aunque actualmente ya no se suscitan dudas en torno a la caducidad de la acción hay que tener en cuenta que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia, y para ello hay que estar al momento en que la parte demandada contestó a la demanda, invocando la caducidad de la acción, en octubre de 2013, es decir, en fecha anterior a la primera resolución en que nos pronunciamos sobre la caducidad de la acción (23 de julio de 2014), existiendo en el momento de la contestación a la demanda en el actual procedimiento criterios contrapuestos en la denominada jurisprudencia menor en relación con estas concretas cuestiones.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

La impugnación de la sentencia por parte de la actora y apelada ha sido desestimada pero la aplicación del art. 398-1 en relación con el art. 394-1 de la LEC conduce a que no resulte procedente efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta impugnación, por las mismas razones ya apuntadas en cuanto a las costas de primera instancia puesto que al tiempo de plantearse la impugnación se mantenían esos criterios contrapuestos en los que la impugnante sustenta su tesis.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDO PARCIALMENTE, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de los de Lleida en los autos de Juicio Ordinario nº1044/2013,REVOCAMOS parcialmente la citadaresolución, única y exclusivamente en lo que se refiere a las costas de primera instancia, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento al respecto. Sin imposición de costas derivadas de este recurso.

DESESTIMAMOSla impugnación de la sentencia planteada por la representación de la parte apelada, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.