Sentencia Civil Nº 368/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 613/2016 de 11 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0045947

Recurso de Apelación 613/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 260/2015

APELANTE:CAIXABANK S.A

PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER

APELADO:Dña. Belen

PROCURADORA Dña. MARIA BLANCA ALDEREGUIA PRADO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a once de noviembre de dos mil dieciséis.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 260/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, en los que aparece como parte apelante CAIXABANK S.A representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER y defendida por el Letrado D. CARLOS TEJEDOR GALLEGO, y como parte apelada Dña. Belen , representada por la Procuradora Dña. MARIA BLANCA ALDEREGUIA PRADO y defendida por el Letrado D. RICARDO TEIGELL GUERRERO-STRACHAN ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/01/2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/01/2016 , cuyo fallo es del tenor siguiente:' 1º.-ESTIMOla demanda formulada por la representación de Dª Belen frente a Barclays Bank S.A.

2º.-DECLAROla nulidad de la orden de compra del Bono Autocancelable RBS-SAN BBVA Cupón 16% de 27 de febrero de 2008, condenando a la demandada a la devolución de 24.000 euros, más el interés legal desde que el importe fue entregado a Barclays Bank S.A.

3º.-CONDENOa la parte demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CAIXABANK S.A. al que se opuso la parte apelada Dña. Belen , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por doña Belen contra Caixabank, S.A., antes Barclays Bank, S.A.U., planteaba acción de nulidad, por error invalidante en la prestación del consentimiento, del contrato de adquisición de Bonos Autocancelables RBS San BBVA Cupón 16% NUM000 , con reintegro de la cantidad invertida, descontando lo ya satisfecho en la liquidación al vencimiento del producto, la totalidad de los gastos de administración, comisiones y otros conceptos percibidos por el Banco por la contratación de dicho producto, y el pago de los intereses legales. Subsidiariamente ejercitaba acción de responsabilidad contractual, con indemnización por daños y perjuicios en las cantidades expresadas.

Relata la actora que, mediante recomendación personalizada de la demandada, suscribió el 27 de Febrero de 2008 un producto estructurado denominado 'Bono autocancelable RBS, San, BBVA, Cupón 16%', sin recibir copia escrita de la orden de compra. Sólo se le hizo entrega de un documento de 'presentación comercial', con letra de difícil lectura por su pequeño tamaño. No se entregó ningún documento expresivo de la naturaleza y de los riesgos del producto. Formalizada la operación bajo la vigencia de la normativa Mifid, la demandante tenía la consideración de cliente minorista. Se omitió la práctica de los oportunos test de idoneidad y de conveniencia. La actora carecía de experiencia en productos estructurados, y únicamente había contratado fondos de inversión con el capital garantizado. El producto litigioso tiene carácter complejo. Desde la contratación del producto, hasta su cancelación, se remitieron extractos describiendo el Bono precedido del término GAR, en alusión al capital garantizado, y omitiendo el término 'estructurado'. Sin embargo, a partir de Octubre de 2009 en esos mismos extractos se ha cambiado la expresión GAR, por la expresión EST, alusivo a su carácter estructurado. En el documento 8 de la demanda, consistente en una captura de pantalla de consulta de saldo en Barclays, bajo la descripción del Bono, consta 'En el caso de bonos estructurados garantizados, a vencimiento el nominal está garantizado por el emisor'. Cinco días después de la contratación, los tres subyacentes experimentaron importantísimas bajadas, lo que hace preguntarse si la demandada conocía la tendencia bajista. A diciembre de 2008 el valor del Bono se redujo a 3.204 €, a Diciembre de 2009 a 1.507'20 €, y a Diciembre de 2011 a 712'80 €, lo que supone una pérdida del 97'03%. En Diciembre de 2010 Barclays comunicó a la CNMV que el Banco comercializó, entre otros, el 'Bono Autocancelable RBS, BBVA y SAN Cupón 36'5%', que esos Bonos fueron erróneamente clasificados como de riesgo 2, medio bajo, cuando el riesgo era 4, alto. Que ese fallo en la catalogación de los Bonos no tuvo influencia en la información facilitada a los inversores, aunque sí para los clientes 'en asesoramiento', y pudo dar lugar a que se formularan recomendaciones para compras que no se habrían realizado sin ese error. Se argumenta seguidamente el error de consentimiento generado en la demandante.

La demandada, Caixabank, S.A., se opuso a la pretensión, planteando en primer lugar la falta de legitimación pasivaad causam, pues no es parte en la compraventa cuya nulidad se pretende. Barclays no fue la entidad emisora del Bono, ni la destinataria del precio. La emisora fue Morgan Stanley & Co International PLC. Barclays, como simple intermediaria, no está legitimada para soportar la acción de nulidad. Opone en segundo lugar la caducidad de la acción, pues Barclays se limitó a cumplir una orden de compra, sin ninguna otra intervención. Por ello, ni fue la pagadora de los cupones, ni intervino en ningún contrato de tracto sucesivo. Su actuación, en único acto, desde el cual habría de computarse en todo caso el plazo de caducidad, sería el acto de comercialización que se consumó en el año 2008. En cualquier caso, ya en Diciembre de 2008 el valor del bono se había reducido notablemente, y la demandante conoció la pérdida del capital invertido, a partir de cuya fecha se inició el plazo de caducidad, pues aquélla fue consciente del resultado de la inversión. No se produjo error en la prestación del consentimiento, por cuanto la actora fue advertida de los riesgos de la operación, incluyendo el documento de orden de compra. Además, diversificaba el riesgo de sus inversiones, y 3 días después invirtió 160.000 € en un fondo garantizado. Se aportan como documentos 1 y 2 orden de compra y documento informativo, expresivo del riesgo de pérdida del capital. Su perfil inversor era de riesgo. Así en Enero de 2007 invirtió 45.000 € en un Bono de riesgo alto, de renta variable internacional. También tuvo participaciones en el Fondo Barclays Gestión Dinámica, de perfil de riesgo medio. Invertía en productos garantizados, y en otros no garantizados. Se practicó el test de idoneidad. A su vista, Barclays advirtió a la demandante que el producto no era adecuado para ella, pese a lo que insistió en la suscripción. Se le presentó a la firma, y firmó, el documento número 14, advirtiendo de que el producto no era adecuado a su perfil. La demandante había sido administradora hacía más de 10 años de una entidad mercantil destinada a la hostelería con una plantilla de más de 20 empleados. Seguidamente se describen las características, funcionamiento y riesgos del producto, resultantes todos ellos de la documentación contractual entregada a la demandante; y se explica cuál fue la evolución del producto.

SEGUNDO.-La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia analiza en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva. Razona que Barclays no está desvinculada del contrato, pues aparece identificada con su denominación en los documentos entregados a la actora descriptivos del producto, y en la celebración del contrato sólo intervinieron ella misma y la demandante, siendo tal entidad la que habría podido generar el vicio de consentimiento, y no la entidad emisora. La alegación sobre caducidad de la acción también se desestima, atendida la doctrina jurisprudencial reflejada en S. T.S. 12.Ene.2015 . Sobre la acción de nulidad de la orden de suscripción de los Bonos Autocancelables RBS San BBVA Cupón 16% NUM000 , la sentencia analiza la doctrina jurisprudencial sobre la concurrencia de error vicio, y explica que incumbe a la demandada la carga de probar haber cumplido con su deber legal de información. Valorando el supuesto concreto, expresa que el producto contratado era de carácter complejo, y entraña un riesgo de pérdida de casi el cien por cien del capital. No ha quedado acreditado el perfil de la demandante, ni que disponga de conocimientos en materia financiera. El hecho de que poseyera otros fondos de inversión no la convierte en profesional, ni exonera a la demandada de cumplir el deber de información. El test de idoneidad contiene preguntas genéricas, y no preguntas o información concreta sobre el producto litigioso. No consta que la demandante tenga conocimiento sobre productos financieros complejos. Queda acreditado que existió falta de información para conocer el funcionamiento y los riesgos de los bonos autocancelables. A pesar de las advertencias obrantes en el documento número 12 de la contestación, corresponde al Banco asegurarse de que la información sea comprendida por el contratante. La advertencia obrante en el documento número 14 sobre la falta de adecuación del producto al perfil de la demandante, no acredita una advertencia real y efectiva para no suscribir el contrato. En consecuencia, no se cumplió por el Banco su deber legal de información, por lo que procede apreciar un error invalidante en el consentimiento de la adquirente, declarando la nulidad del contrato.

TERCERO.-Legitimaciónad causamde Caixabank, S.A.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Caixabank, S.A., antes Barclays Bank, S.A., alegando en primer lugar que dicha entidad carece de legitimación pasivaad causampara soportar la reclamación. Argumenta que esa mercantil no fue parte en la compraventa cuya nulidad se pretende. Barclays no fue la entidad emisora del Bono, ni la destinataria del precio, y como mera intermediaria en la operación no está legitimada para soportar la acción de nulidad. La emisora del producto fue Morgan Stanley & Co International PLC. Barclays.

No cabe apreciar la excepción opuesta, pues de lo actuado resulta que, con independencia de que el objeto de la compraventa lo fueran Bonos emitidos por Morgan Stanley & Co Internacional PLC, la entidad Barclays no se limitó a ejecutar una orden de inversión recibida de la demandante, sino que se presentó y actuó externamente como vendedora del producto, como lo revela la circunstancia de que plasmara su membrete identificativo en el encabezamiento de los documentos de presentación de los Bonos, en los que, al margen de aparecer identificado el emisor, consta impreso el logo y denominación de Barclays. Igualmente, fueron sus empleados exclusivamente quienes intervinieron en la operación de compraventa, y quienes en definitiva habrían generado, en su caso, el error de consentimiento que se invoca como causa de la nulidad de la suscripción, por tanto de la compraventa.

Sobre esas premisas, se aprecia que Barclays, al identificar el producto con su logo y denominación social, realizó un acto extraprocesal de reconocimiento de su legitimación, frente al que no puede ahora accionar. Pueden citarse al respecto las Ss. T.S. 7.May.2001, 21.Jul.1989 o 10.Oct.1987. Así, la S. T.S. de 7.May.2001 declara que 'la Sala mantiene el mismo criterio, argumento que expuso la sentencia del Juzgado y que confirmó y ratificó la de la Audiencia, consistente en que la entidad demandada reconoció antes del proceso su propia legitimación, como carácter o personalidad, respecto al seguro en virtud del cual se le reclama el capital en este proceso. Es decir, se ratifica la doctrina de esta Sala de que no puede impugnar válidamente la legitimación o personalidad de un litigante que dentro o fuera del proceso la ha reconocido'.

Igualmente debe atenderse a la doctrina jurisprudencial reflejada, por todas, en S. Pleno T.S. de 12.Ene.2015 , a cuyo tenor: 'En la propia documentación aportada por Banco Santander con su contestación a la demanda (en concreto, la presentación del producto 'Unit Linked Multiestrategia' aportada como documento núm. 11) se hacía aparecer dicho producto como una fórmula para invertir en Fondos de Gestión Alternativa de Optimal, siendo Optimal Investment Services una « compañía establecida en Suiza y dedicada a la gestión de inversiones alternativas que pertenece en un 100% al Grupo Santander ». Se informaba de que « la contratación se realiza a través de una póliza de seguro específica », para lo cual se habría celebrado un acuerdo de colaboración entre Banco Santander y Cardif Seguros, y la prima se invertiría íntegramente mediante una nota estructurada en una cesta de fondos de gestión alternativa Optimal.

El contenido de dicho documento, que fue utilizado para ofertar el producto a la demandante en una reunión que varios empleados del banco mantuvieron con ella, muestra que Banco Santander ofertó a la demandante un producto de inversión en el que el dinero de la cliente se invertía en unos fondos de inversión de una compañía del propio Banco Santander (más exactamente, de su grupo empresarial ). Y que eran razones fiscales las que habían llevado a Banco Santander a celebrar un acuerdo con una aseguradora para que la inversión se articulara a través de un seguro de vida 'unit linked'.

En estas circunstancias, hay que dar la razón a la recurrente cuando afirma que la mediación de Banco Santander era más formal que real. Se trataba de un producto diseñado por Banco Santander, comercializado en su red de oficinas por los empleados de Banco Santander, promocionado mediante una presentación con el membrete de Banco Santander (más exactamente, 'Banca Privada Santander Central Hispano' y su logotipo) y documentado en impresos con el mismo membrete de Banco Santander, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente en los estadillos relativos a la cartera de inversiones financieras de esta.

En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif como compañía de seguros a través de la cual, mediante un seguro de vida 'unit linked', el Banco Santander comercializaba sus fondos de inversión mediante un producto que suponía un mejor trato fiscal para el cliente.

La consecuencia de lo expuesto es que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato por error vicio del consentimiento, que además habría sido motivado por su actuación y no por la de Cardif. De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocial artificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes.

No puede olvidarse que en la actualidad las entidades financieras y de inversión nacionales pueden utilizar compañías radicadas en otros estados para la realización de este tipo de operaciones financieras en las que están implicados clientes no profesionales, de modo que si se obligara al cliente a demandar a la compañía extranjera utilizada instrumentalmente por la compañía nacional para articular la inversión, se le dificultaría enormemente el ejercicio de las acciones, hasta el punto de hacerlo prácticamente imposible.

Como consecuencia de lo expuesto, ha de considerarse que Banco Santander está legitimado pasivamente para soportar la acción de anulación del contrato ejercitada por la demandante'.

CUARTO.-Caducidad de la acción.

Aduce la apelante que eldies a quodel plazo de caducidad de cuatro años, del art. 1301 Cc ., coincide con la fecha de suscripción del producto, en Febrero de 2008, momento en que se realiza y consume la única actuación desplegada por Barclays, que no fue la vendedora del producto, limitándose a su comercialización. En todo caso, ya en Diciembre de 2008 el valor del bono se había reducido notablemente, y la demandante conoció la pérdida del capital invertido, a partir de cuya fecha se inició el plazo de caducidad, pues aquélla fue consciente del resultado de la inversión. Así resulta de doctrina del Tribunal Supremo contenida en S. 12 Ene. 2015 , cuando explica que para la acción de nulidad 'el día inicial del plazo de ejercicio...[es el de] comprensión real de las características y riesgos...'.

En correlación con el anterior motivo de recurso, el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción se determina en atención a la relación contractual cuya nulidad se discute, que es el contrato de compraventa, en la que se ha declarado pasivamente legitimadaad causama la demandada. En consecuencia, referida la acción de nulidad a la compraventa resultante de la orden de inversión, y acertadamente constituida la relación jurídico procesal para su ejercicio con Caixabank, el plazo de caducidad será el correspondiente a la impugnación del contrato de compraventa, y no del contrato de comercialización (o de asesoramiento) a que alude la apelante.

Es cierto que la Sentencia T.S. 12.Ene.2015 remite el inicio del plazo de caducidad al momento en que el contratante que denuncia la nulidad haya podido alcanzar la real comprensión de las características y riesgos de la inversión. Pero ese momento no ha de identificarse necesariamente con la caída de la cotización del subyacente en el Bono Autocancelable RBS, San, BBVA, a Diciembre de 2008, por más que se hubiera producido ya entonces una notable bajada de cotización. Pues las oscilaciones en la cotización pueden ser puntuales, no han de ser necesariamente perdurables, y mucho menos definitivas, y sólo cuando se constata una tendencia muy continuada es posible comprender la naturaleza y alcance del riesgo asumido. En el presente caso, el producto vencía a Marzo de 2013. Y tras la inicial caída de cotización, esa tendencia se mantuvo hasta que el Diciembre de 2011 se alcanzó una pérdida del 97'03%, entendiéndose que a partir de ese momento, el inversor no advertido, o incurso en error, pudo dar por definitiva la consolidación del riesgo de pérdida casi absoluta del capital.

QUINTO.-Infracción del art. 217 L.E.c . Errónea valoración de la prueba practicada.

El resto de los motivos del recurso abordan, desde diversas perspectivas, el núcleo de la controversia, sobre la concurrencia de un error esencial y excusable, como vicio de consentimiento, sufrido por doña Belen al formular la orden de inversión en Bonos Autocancelables RBS San BBVA Cupón 16% NUM000 , en relación con el cumplimiento por la demandada, Caixabank, de sus deberes legales de información, y con el singular perfil inversor y circunstancias particulares de la demandante. Asimismo, sobre la valoración de la prueba practicada en relación con cada uno de esos aspectos; es decir, error del consentimiento, deber de información del Banco, y circunstancias y perfil de la demandante.

Ante todo, es cierto, como se aduce en el recurso, que incumbe a la parte que lo alega, en este caso a la parte actora, la carga de probar la concurrencia de un error esencial y excusable en la prestación del consentimiento contractual. Pero no es menos cierto, ni relevante, que es la entidad bancaria demandada la parte que soporta la carga de probar haber cumplido con el deber legal de información hacia el cliente, cuestión estrechamente asociada al error de consentimiento. Finalmente, conviene también recordar que no toda infracción del deber legal de información genera un error de consentimiento, y que ello depende de los conocimientos y experiencia inversora y financiera del cliente. Sin perjuicio de que 'el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros'.( S. T.S. 10.Dic.2015 ). Desde ese planteamiento, se analizan las cuestiones controvertidas por las partes:

1.- Perfil, experiencia inversora y circunstancias singulares de la demandante. Test de idoneidad.

Doña Belen es economista, y ha venido ostentando el cargo de administradora en una empresa dedicada a la hostelería.

Ahora bien, declara la S. T.S. 10.Dic.2005 que 'El hecho de que una de los clientes sea administradora de una sociedad mercantil no supone necesariamente ese carácter experto, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario, en este caso dedicado a la venta de muebles, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado y experto en este tipo de productos'.Por lo demás, la mera licenciatura en económicas, sin actividad posterior asociada a las finanzas o inversiones, no entraña conocimiento de productos de inversión complejos y de carácter estructurado. En el test de idoneidad declara la demandante que dispone de formación universitaria y trabaja o ha trabajado en sectores distintos del financiero o legal.

No consta que la demandante dispusiera de experiencia previa en la contratación de productos estructurados de naturaleza similar a los Bonos Autocancelables RBS San BBVA Cupón 16%. Se presenta con el escrito de contestación un listado de inversiones cuya titularidad se atribuye a la actora, de las que sólo tres de ellas son de fecha anterior al producto ahora examinado. Y en todo caso, sólo se facilita la identificación nominal de los productos, desconociéndose su contenido, características y riesgos. No es posible, pues, discernir si la naturaleza y riesgo de los productos enunciados en el listado es comparable al del producto litigioso. Se aportan también anotaciones relativas a una inversión formalizada en Enero de 2007, denominada Fondo Barclays Bolsa Dividendo FI, de cuyo análisis no cabe extraer conclusiones sobre la experiencia y conocimientos de la demandante. Porque si bien la demandada aporta un documento informativo sobre dicha inversión (documento número 11), no está firmado por la actora, y se desconoce si le fue entregado, o siquiera exhibido, o si se le facilitó algún tipo de información escrita alternativa o verbal, resultando que el producto fue vendido tres meses después. En definitiva, no sirve a demostrar que la demandante, al contratar ese producto, quedara informada sobre la naturaleza y funcionamiento de los productos estructurados.

En definitiva, no existen indicios de que a Febrero de 2008 la demandante tuviera experiencia o conocimientos sobre productos complejos de riesgo, ni en concreto sobre productos estructurados.

La prueba practicada de mayor fiabilidad para ilustrar los conocimientos y experiencia de la demandante, está representada por el test de idoneidad, y por el documento que califica como no adecuado a la demandante el producto litigioso, que se adjuntan con los números 13 y 14 a la contestación.

Se destaca muy especialmente que dicho test y advertencia no sólo no permiten declarar cumplida la normativa Mifid, ya vigente entonces, sino que muy al contrario sirven a demostrar cumplidamente que Barclays incumplió esa normativa, y por ende sus deberes legales de información, comercializando el producto a cliente que, poco después, se comprobó no ser apta para esa inversión. Y ello es así por la sucesión temporal de los hechos:

- el 23 de Enero de 2008 se emitió la orden de inversión, iniciándose la operación el 29 de Febrero de 2008. Y ello, sin haber practicado test de idoneidad, ni haber calificado la adecuación del producto a las circunstancias de la demandante.

- posteriormente, el 2 de Abril de 2008, se elabora un documento que califica el producto como no adecuado para la demandante. En definitiva, el Banco primero comercializa el producto y tramita la orden de inversión, y después constata su falta de adecuación, y advierte a la demandante de ella. Resulta ya inútil la asunción por la demandante de los riesgos de la inversión, no adecuada, que excedía de sus necesidades y expectativas.

- sólo después de todo ello, el 1 de Julio de 2008, se practica test de idoneidad. Además, ese test de idoneidad revela incompatibilidad con el nivel de riesgo y con la naturaleza del producto: declara que sólo está dispuesta a asumir un máximo de pérdida del 5% de la inversión, o que tiene conocimientos sobre determinados productos entre los que no se encuentran los estructurados.

2.- Deberes de información de la demandada. Deber de asesoramiento.

Sostiene la demandante que Barclays asumió un deber de asesoramiento, como consecuencia de haberle dirigido una recomendación personalizada. La demandada niega que se entablara relación de asesoramiento, o de cualquier otra naturaleza más allá de ejecutar una orden de inversión. Al respecto, es irrelevante que exista o no contrato escrito, o remuneración convenida.

El art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

En el presente caso, existen dos actos propios de la demandada que denotan la existencia de esa relación de asesoramiento. De un lado, la práctica del test de idoneidad, sólo exigible en los supuestos de asesoramiento, bastando en los restantes casos con formalizar un test de conveniencia. De otro lado, la mención contenida en ese test de idoneidad, cuando declara entre las fuentes de información utilizadas por la demandante, los asesores de la entidad financiera.

El art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, declara que cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pero en todo caso, incluso aunque Barclays se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV, adquirido por una cliente minorista. A cuyo respecto disponía el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá.

Pues bien, como resulta de las fechas de elaboración de los documentos presentados por la demandada, cuando se formalizó la inversión, a Febrero de 2008, el Banco no había realizado test de idoneidad, ni siquiera de conveniencia, ni había advertido a la cliente de la inadecuación del producto. Sólo extemporáneamente realiza el test, constata la inadecuación del producto, y advierte de ella a la demandante.

No puede dejar de añadirse que en Diciembre de 2010, Barclays comunicó a la CNMV que el Banco comercializó, entre otros, el 'Bono Autocancelable RBS, BBVA y SAN Cupón 36'5%', que fueron erróneamente clasificados como de riesgo 2, medio bajo, cuando el riesgo era 4, alto; y que dicho fallo en la catalogación de los Bonos, no habría tenido influencia en la información facilitada a los inversores, aunque sí para los clientes 'en asesoramiento', y pudo dar lugar a que se formularan recomendaciones de compra que no se habrían realizado sin ese error. En Noviembre de 2012, la CNMV impuso sanción por infracción muy grave a Barclays por la comercialización de determinados estructurados en Enero y Febrero de 2008.

3.- Información escrita y verbal proporcionada a la demandante.

La única información escrita que consta procurada a la demandante es la reflejada en el documento número 2 de la demanda. Su contenido resulta comprensible únicamente para quien tenga conocimientos y experiencia en productos complejos de carácter estructurado. Destaca la ausencia absoluta de información sobre las consecuencias de la cancelación anticipada.

La demandada, que como queda dicho soporta al respecto la carga de la prueba, no acredita haber proporcionado a la actora ningún tipo de información verbal aclaratoria o complementaria a la información escrita, con la consecuencia de que el hecho controvertido permanece incierto, ex art. 217.1 L.E.c .

4.- Error en la prestación del consentimiento.

Por todo lo expuesto, se concluye que la demandada infringió su deber legal de información hacia la demandante, a propósito de la formalización de la orden de inversión en Bonos Autocancelables RBS San BBVA Cupón 16%, proporcionándole sólo un documento no comprensible para quien careciera de conocimientos en productos complejos estructurados, y sin facilitarle ninguna información verbal complementaria o aclaratoria, ni indagar previamente en su perfil y voluntad inversora a través de los oportunos test de conveniencia o de idoneidad, ni advertirle de la falta de adecuación del producto, constatando posteriormente que dicho producto no resultaba adecuado a la cliente.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial reflejada en Ss. T.S. 20.Ene.2014 y 10.Dic.2015, que no se transcribe por obrar tanto en los escritos de alegaciones de las partes como en la sentencia apelada, ese incumplimiento del deber legal de información hacia una cliente que no consta conocedora o experta de productos complejos estructurados, provoca un error de consentimiento, esencial en cuanto afecta al objeto del contrato, y excusable por no superarse mediante la sola lectura de la única documentación entregada, que provoca la anulación del contrato de conformidad con el art. 1266 Cc . en relación con sus arts. 1265 y 1300 y concordantes.

Por todo lo cual procede desestimar el recurso.

SEXTO.-Costas.

Desestimando el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c . procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. EL REY

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Montero Reiter en representación de Caixabank, S.A., antes Barclays Bank, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, bajo el número 260 de 2015,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en todos sus pronunciamientos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos deesta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el númeroIBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: «2649-0000-00-0613-16»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 23 de noviembre de 2016.