Sentencia Civil Nº 368/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 290/2016 de 23 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00368/2016
SENTENCIA núm 368/2016
ILMOS. Señores:
Presidente:
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
D. ROBERTO GARCIA MARTINEZ
En ZARAGOZA, a veintitrés de junio del dos mil dieciséis.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000848 /2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000290 /2016 , en
los que aparece como parte apelante (ddo.) , COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000
NUM000 - NUM001 Y C/ DIRECCION001 NUM001 - NUM002 DE ZARAGOZA , representados por
la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA BELEN GABIAN USIETO; y asistido por el Abogado D. JOSE
LUIS CARRERA MARCEN; y aparece como parte apelada (dte.) , ORONA S. COOP. , representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. PABLO HERRAIZ ESPAÑA; y asistido por el Abogado D. PABLO JESUS
APELLANIZ RUIZ DE GALARRETA; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR
OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 21 de fecha 3 de febrero del 2016 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.-Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ORONA SOC COOP debo declarar y declaro: que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 y NUM001 y la DIRECCION001 NUM001 , NUM003 , NUM004 y NUM002 de Zaragoza ha resuelto injustificadamente el contrato que ligaba con la demandante.

Y condeno a la parte demandada a que abone a la demandante 2492'56 euros por los servicios de mantenimiento prestados y 2179'76 en concepto de bonificaciones percibidas por la comunidad condicionadas al cumplimiento integro de la duración del contrato.

Cada parte soportará las costas comunes por mitad y las originadas a su instancia'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 198 folios); y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de abril del 2016.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Reclama la empresa dedicada al mantenimiento de los ascensores ('Orona') a la comunidad de propietarios por varios conceptos: En primer lugar las facturas correspondientes al segundo trimestre 2015 ( 2.492,56 euros) , a lo que la comunidad se allanó. En segundo lugar, la devolución de las bonificaciones del precio del contrato de 2012, que ha sido resuelto unilateralmente por la comunidad ( 2.179,76 € ), pues reduce su reclamación al 50% de lo debido (4.359,53 euros). Y, en tercer lugar, la cláusula penal por resolución anticipada, que resulta el 50% del precio del periodo que aun quedase por cumplir (1.707,17 euros).



SEGUNDO.- La demandada se opuso por considerar abusivas ambas cláusulas (la penal y la adicional).

La sentencias de primera instancia declaró abusiva la cláusula penal, pero no la cláusula adicional que contenía la bonificación del precio y su eliminación en caso de resolución injustificada del contrato.



TERCERO.- Recurre la parte demandada defendiendo tanto la inexistencia de bonificación alguna como la condición de cláusula impuesta y abusiva y, por ende, nula.



CUARTO.- Este Tribunal ya ha reiterado su doctrina respecto a los elementos para calificar como nula una condición contractual: Las normas de estudio han sido introducidas por la L 44/2006, que pretende la mejora de la protección a los consumidores usuarios que ya dispensaba la ley 26/1984, y en su Exposición de Motivos se señala que: 'En los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, se han observado prácticas obstruccionistas al derecho del consumidor a ponerles fin. Para evitarlas, se introducen reformas para que quede claramente establecido, tanto en la fase previa de información como en la efectiva formalización contractual, el procedimiento mediante el cual el consumidor puede ejercitar este derecho y se asegura que pueda ejercitarlo en la misma forma en que contrató, sin sanciones o cargas.' Compartimos el criterio sostenido en la resolución impugnada de que las normas introducidas por dicha reforma, que ahora se contienen en los complementarios arts. 62.3 RDLeg 1/2007 y 87.6 RDLeg 1/2007, impiden la aplicación conjunta de las dos cláusulas contractuales en disputa, pues si bien el plazo de cinco años prorrogables por igual tiempo sino media denuncia expresa en sentido contrario con un plazo de dos meses de preaviso no es en sí excesivo, sí puede serlo si se halla unido a una cláusula penal que impone una indemnización que alcanza al 50% del período pendiente en caso de resolución anticipada, dada la importancia que puede alcanzar dicha indemnización, pues en tal caso la misma puede ser limitadora del derecho a resolución contractual del contrato de tracto sucesivo en el que se halla inserta. Por tanto, ha de entenderse nula la mencionada cláusula'

QUINTO.- La cláusula que resulta litigiosa en esta alzada, se puede considerar como condición general de contratación, a tenor del art. 1 de la L.C .G.C. La cláusula está prerredactada y utilizada con otras comunidades, en los que el porcentaje de reducción es lo que varía (entre 2 y 4 puntos porcentuales). Por lo tanto, no se puede hablar de una negociación individualizada, excepto en el porcentaje. Así lo razonó está sección en su sentencia 120/2016, 4-3 .

La prueba practicada no arroja un resultado diferente. Las testificales de ambas partes no describen una negociación concreta. Simplemente que la comunidad estaba en apuros económicos y que el mercado de empresas de mantenimiento había bajado de forma muy importante sus retribuciones. Según el administrador de la Comunidad se entendió ya en 2012 que se les bajaba poco, muy poco en relación al mercado. Pero eso supuso un desahogo para la comunidad.

Esta situación del mercado se puede inferir no sólo de la situación de crisis económica, sino también de la propia oferta que 'Orona' hizo en 2015 a la comunidad (100 euros más baja que la que estaba pagando: 582 euros frente a 682 euros).



SEXTO.- Siendo cláusula general procede determinar si es o no abusiva. Es preciso reconocer que la jurisprudencia (escasa) no es uniforme. La S.A.P. Málaga secc. 4 , 23-1-2015 (20/2015 ) sin especiales argumentos la considera nula. No así las S.s. A.P. Córdoba, Secc. 1ª, 9-7-2015 y Navarra, 30-9- 204 ( 223/14 ).

Este Tribunal no discute que la fijación del precio de un producto puede quedar al margen de la calificación de abusiva, ni que el contrato haya de quedar a la voluntad de una de las partes, por muy consumidor que sea. El análisis se hace desde la óptica de las consecuencias de la ruptura unilateral del contrato.

SÉPTIMO.- En el contexto socio-económico en el que se pacta el contrato de 1-12-2012 ( art. 3 C.c .), objeto de la litis, las tarifas por mantenimiento de ascensores se habían rebajado de forma importante, lo que daba lugar a una competencia más acendrada, hecho que influía en los contratos en vigor, con unas cuotas por encima de las del mercado.

Además, la doctrina jurisprudencial iba incidiendo en la declaración de nulidad de pactos de cierta duración (10 años, 5 años), en los que -además- se establecía una cláusula penal que originaba desproporción; vinculando al consumidor --por mor de esa pena-- de manera desproporcionada a un contrato de tracto sucesivo y por un tiempo que limitaba su reacción negociadora, en atención al devenir del mercado.

En este contexto en el que 'Orona' redacta su cláusula adicional, manteniendo --por cierto- la cláusula penal.

OCTAVO.- Por tanto, adecúa en alguna medida (parece ser que pequeña) el precio a un mercado a la baja, mediante el mecanismo de la bonificación, pero, a la vez, (ahí está la distorsión conceptual del la cláusula) añade una sanción al precio si hay una resolución injustificada por parte del consumidor.

Como ya dijimos en nuestra Sent. 120/2016, si se pacta una duración concreta del contrato, en base a esa duración se puede acordar un precio menor que si el contrato durase menos. Entra en la lógica comercial esa fidelización del cliente. Pero tal precio 'más barato' es el precio ; uno de los elementos sobre los que ha de recaer el consentimiento contractual. El premio a la mayor duración (atractivo del empresario hacia el cliente) es la reducción del precio. Aquí se cerraría la mutua correspondencia obligacional de las partes, lo que constituye el 'do ut des' de la causa contractual ( art. 1274 C.c .).

Por tanto, si a ese precio lo calificamos como 'bonificado' para luego sancionar --de nuevo-la resolución unilateral (manteniendo, reiteramos, la cláusula penal nominal) con la eliminación o devolución de la bonificación, entiende este tribunal que tal cláusula adicional se transforma en un remedo de cláusula penal encubierta.

Pues así se deduciría de la naturaleza propia de las cosas ('las cosas son lo que son y no como se las llama') en relación con los precedente relativos a la evolución contractual de este tipo de pactos.

NOVENO.- Por todo lo cual, procede estimar el recurso. Sin condena en las costa del mismo. ( art.

398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NUM000 - NUM001 Y DIRECCION001 NUM001 - NUM002 DE ZARAGOZA, debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Desestimando la pretensión deducida por la actora respecto a la devolución de la bonificación del precio (2.179,76 €). Confirmándola en lo demás.

Sin hacer condena en costas. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil- Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.