Sentencia CIVIL Nº 368/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 244/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933911
37013860
N.I.G.: 28.005.00.2-2015/0009850
Recurso de Apelación 244/2017 UNIPERSONAL
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Alcalá de Henares
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1164/2015
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL
APELADO: D./Dña. Marcelino y D./Dña. Rosana
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
ILMO. SR. MAGISTRADO
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de esta Audiencia
Provincial, constituida con un solo magistrado, al tratarse de apelación de juicio verbal por razón de la
cuantía ( artículo 82, apartado dos, primero, de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), habiendo correspondido
el conocimiento del asunto, por turno de reparto, al magistrado ilustrísimo señor don CARLOS CEZON
GONZÁLEZ, dicta la siguiente
SENTENCIA Nº 368/2017
VISTO el recurso de apelación, rollo 30/16 de esta Sección, contra sentencia de fecha 16 de diciembre
de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Alcalá de Henares en procedimiento de
juicio verbal número 1164/2015 , interpuesto por Bankia S.A., representada por el procurador de los tribunales
don Francisco Javier Abajo Abril y con dirección técnica del letrado don Ignacio del Barrio Hernández, siendo
parte apelada don Marcelino y doña Rosana , representados por el procurador de los tribunales don Javier
Fraile Mena y con defensa ejercida por el letrado don José María Ortiz Serrano.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de los de Alcalá de Henares, en el indicado procedimiento de juicio verbal, se dictó, con fecha 16 de diciembre de 2015, sentencia con Fallo del siguiente tenor: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador D. Javier Fraile Mena en nombre y representación de D. Marcelino y Dª Rosana , debo declarar la nulidad de la suscripción por parte del actor de la compra de acciones de BANKIA SA, por valor de 6.000 Euros, así como los negocios conexos y subsiguientes, condenando a la demandada BANKIA SA, a estar y pasar por la referida declaración, así como a abonar a la actora la cantidad de 6.000 Euros, más los intereses legales desde la fecha de la suscripción, debiendo la parte actora reintegrar los valores objeto de la suscripción con los ingresos obtenidos más los intereses legales de los mismos, todo ello con imposición a la demandada de las costas del procedimiento'.



SEGUNDO. Contra dicha resolución la demandada, Bankia S.A., interpuso recurso de apelación.



TERCERO. Las actuaciones fueron registradas en esta Audiencia Provincial el 20 de abril de 2017.

Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y, al tratarse de juicio verbal por razón de la cuantía, cuya apelación es vista y decidida por un solo magistrado de la Audiencia, se asignó el asunto al magistrado que suscribe la presente, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Por providencia de 24 de julio último se señaló para estudio y examen del recurso el 13 de septiembre de este año.

Fundamentos

PRIMERO. Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. Los demandantes, don Marcelino y doña Rosana , ejercitaron frente a Bankia S.A. - Bankia en lo sucesivo- acción de anulabilidad del contrato de suscripción de acciones de Bankia, presentado como documento 2 de la demanda (de fecha 5 de julio de 2011), por dolo activo u omisivo o ambos o por error invalidante del consentimiento (o por dolo y error), con la consiguiente restitución de prestaciones entre las partes y condena a Bankia a la devolución de la cantidad de 6.000 euros a los actores, con los intereses legales desde la suscripción de las acciones e incrementados en dos puntos desde la sentencia,, debiendo la parte actora restituir a Bankia las acciones junto con los rendimientos percibidos, junto con los intereses legales de los mismos devengados desde el momento de su percibo, más condena en costas; subsidiariamente solicitaban la declaración de resolución el contrato por incumplimiento por la demandada de las obligaciones de información transparencia y lealtad, con restitución de prestaciones entre las partes en los términos expresados en el suplico de la demanda; subsidiariamente, se declarase la responsabilidad contractual de la demandada, con condena a Bankia a indemnizar a los actores en los términos expresados en el suplico de la demanda; subsidiariamente se declarase la responsabilidad civil de la demandada, fundada en informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes en el Folleto informativo de la Oferta Pública de Suscripción de acciones de Bankia, con condena a Bankia a indemnizar a los actores en los términos expresados en el suplico de la demanda y, por último, subsidiariamente, por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, se condene a la demandada a con condena a Bankia a indemnizar a los actores en los términos expresados en el suplico de la demanda; en todos los casos con condena en costas a la demandada.

La sentencia de la primera instancia estimó la pretensión principal de la demanda (anulación por error con los efectos económicos pedidos y condena en costas a la demandada) y Bankia recurre dicha sentencia en apelación, a través de los siguientes motivos: [-Previo.-] Marco general de esta apelación y motivos del recurso.

[-Primero.-] Infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al invertir erróneamente la carga de la prueba del vicio del consentimiento y en hacer recaer en Bankia las consecuencias de la falta de acreditación de su solvencia al tiempo de salir a bolsa.

[-Segundo.-] Falta de prueba de los presupuestos necesarios para declarar el vicio del consentimiento por dolo o error. Infracción de los artículos 1266 y 1269 del Código Civil .

[-Tercero.-] En cuanto a la notoriedad observada por la juzgadora a quo sobre la falta de veracidad de los estados financieros de la recurrente. Informes de los peritos del Banco de España.

[-Cuarto.-] En su caso procedería la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal.



TERCERO. [-Uno.-] Se plantea por Bankia una cuestión de prejudicialidad penal por pendencia de procedimiento penal seguido en el Juzgado Central de Instrucción número Cuatro con el número de diligencias previas 59/2012 por los delitos de estafa, de apropiación indebida, de falsificación de cuentas anuales en conexión con delitos societarios, de administración fraudulenta o desleal y de maquinación para alterar el precio de las cosas contra las mercantiles Bankia y Banco Financiero y de Ahorros S.A. y consejeros de dichas entidades al tiempo de la oferta pública de suscripción de acciones Bankia S.A. de 2011.

La suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal (alegación última de las del recurso) debe inacogerse. Es premisa esencial y determinante de la prejudicialidad penal la influencia decisiva del resultado del juicio penal en la resolución del asunto civil ( artículos 10, apartado dos, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y -como se ha dicho por esta Sección en recientes resoluciones- en este caso no se da tal presupuesto, porque aun cuando alguno de los hechos que dan sustento al procedimiento penal pudiera coincidir con los aducidos en este litigio civil, la valoración de los mismos es totalmente divergente, ya que en este enjuiciamiento solo tienen relevancia en la medida en que sirven de base a la apreciación de que el consentimiento prestado por el demandante en la compra de las acciones de Bankia estuvo viciado por un error esencial y excusable sobre la sustancia del objeto del contrato que se perfeccionó, lo que hace que la decisión que emita el Tribunal penal carezca de influencia en el pronunciamiento que recaiga en este procedimiento civil. En otros términos, para que en este orden jurisdiccional pueda realizarse una valoración de los hechos que dan sustento a la declaración solicitada de nulidad contractual es irrelevante la resolución penal que se dicte en dicho ámbito, ya sea absolutoria o de condena, puesto que la causa y el fin perseguido en una y otra jurisdicción son totalmente distintas, como también lo son sus efectos, lo que excluye tanto la posible existencia de resoluciones contradictorias como el carácter prejudicial de la resolución penal respecto de la civil, puesto que carece de influencia decisiva en la apreciación del vicio contractual que se alega una eventual condena de los administradores o auditores de Bankia, por falsear u ocultar la verdadera situación económica de la entidad, pues la base de aquél está constituida por una situación patrimonial publicada que no concuerda con la real desconocida y oculta, con independencia de que tal desajuste sea o no fruto de una actuación maliciosa o desleal de los administradores sociales de la entidad o de las entidades auditoras a quienes está encomendada el control de las cuentas de la sociedad y su veracidad ( sentencias de esta Sección recaídas en los rollos de apelación 631/15 y 467/15 ).

Además, la cuestión ha sido resuelta por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia de 3 de febrero de 2016 (número 24/2016 ), en la que se dice: '...en este proceso civil no se discute si los administradores de Bankia incurrieron en una conducta delictiva de falseamiento de los datos incluidos en el folleto, sino si estos datos, por su inexactitud, provocaron el error vicio de los demandantes.

' (...) 'Esto es, aunque la decisión del tribunal penal fuera absolutoria, ello no determinaría la desestimación de las pretensiones formuladas en este proceso civil, pues no relevaría al tribunal civil de aplicar, conforme a los criterios y principios que rigen el enjuiciamiento de las cuestiones civiles, las normas contables y las del mercado de valores.

'Esas valoraciones responden a parámetros diferentes en el proceso penal y en el civil. En cuanto a la valoración probatoria, porque en el proceso penal se exige un estándar de prueba más alto que en el proceso civil, al ser necesaria en aquel una prueba de cargo, esto es, más allá de cualquier duda razonable, y tal estándar de prueba no es exigible en el proceso civil. De tal modo que si en el proceso penal no se considerara acreditada la falsedad de los documentos contables, en el plano fáctico tal decisión no supondría tanto una declaración de inexistencia de hechos (ya hemos dicho que no existe controversia sobre los hechos fundamentales), vinculante en el proceso civil, como una afirmación de que no se había alcanzado el estándar de prueba exigible en el proceso penal.

'En cuanto a la valoración jurídica, y en concreto a la valoración de la aplicación de la normativa contable y del mercado de valores, porque los principios que inspiran el proceso penal suponen unas exigencias inaplicables al proceso civil en que se ejercitan derechos privados. Esto puede implicar que en el proceso civil se llegue a una valoración jurídica sobre la correcta o incorrecta aplicación de las normas contables (valoración de activos, dotación de provisiones, etc.) y de las que regulan el mercado de valores que no tiene por qué ser la adoptada en el proceso penal. En el proceso penal no es relevante cualquier inexactitud de los datos contables ni cualquier aplicación controvertida de la normativa contable y del mercado de valores, solo lo es aquella inexactitud y aquellos incumplimientos que permitan calificar de delictiva la actuación de los administradores imputados y fundar una sentencia penal condenatoria.» (Fundamento de Derecho Tercero, apartado tres).

'El artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en la causa criminal pueda tener un influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil. Por las razones que se han expuesto, aunque el tribunal penal no considerara probado que los estados contables no reflejaban la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de Bankia, o entendiera que no lo hacían con la intensidad suficiente como para integrar una conducta delictiva, tal hecho no tendría una influencia decisiva en la resolución del litigio civil...' (Fundamento de Derecho Tercero, apartado cuatro).

En consideración a las anteriores razones, es improcedente la suspensión por prejudicialidad penal pretendida.

[-Dos.-] Resulta de lo actuado, tratándose, además, de hechos de público conocimiento y constatación generalizada extraprocesal, tal y como ha venido resumiéndose en sentencias de esta Audiencia, así la de 8 de mayo de 2015 de la Sección Novena y las de 4 de febrero y 29 de abril de 2016 de esta Sección Decimotercera (rollos 631/15 , la primera, sentencia unipersonal del magistrado señor de Bustos, la segunda de tribunal colegiado, ponente señor González Olleros, rollo 626/15 ): -En el Resumen del folleto de oferta pública de suscripción de acciones, emitido por Bankia, se dice que «Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma a 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros». En el folleto se contienen los estados financieros intermedios resumidos consolidados y auditados de Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. En ellos se recoge un «Beneficio antes de Impuestos» de 125 millones de euros (y un «Beneficio Neto Consolidado» de 88 millones de euros.

-En marzo de 2012 Bankia formuló las cuentas de todo el ejercicio 2011, «Cuentas anuales consolidadas correspondientes al ejercicio anual finalizado el 31 de diciembre de 2011», en las que figura un «Resultado consolidado del ejercicio» de más de 306 millones de euros (306.614.000 de euros). Este resultado de beneficios era coherente con los beneficios que se atribuía la entidad en el primer trimestre de 2011.

-La imagen de solvencia y plena confianza que hasta ese momento transmitía Bankia se vio radicalmente transformada a raíz de la reformulación de las cuentas anuales de 2011 que se efectúa el 25 de mayo de 2012, que de un reflejo contable de beneficios, como se ha dicho, pasan a atribuir al ejercicio 2011 unas pérdidas de 2.979 millones de euros.

-A ello se añade la petición al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria de una ayuda de 19.000 millones de euros para el grupo BFA-Bankia, de los que 12.000 millones se destinarían a recapitalizar Bankia, siendo hoy un hecho notorio (no necesitado de prueba: artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que esa petición fue atendida y que Bankia ha recibido sustanciosas ayudas de capital público.

Se denuncia por la apelante en el primer motivo del recurso infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al invertir erróneamente la carga de la prueba del vicio del consentimiento y hacer recaer en Bankia las consecuencias de la falta de acreditación de su solvencia al tiempo de salir a bolsa. En el motivo se invoca que corresponde a la parte actora acreditar el presupuesto fáctico de la acción que ejercita en la demanda, esto es la falta de veracidad de los estados financieros incorporados al Folleto; que no cabe invertir en el demandado la prueba de vicio en el consentimiento ni de su presupuesto fáctico (la pretendida insolvencia de Bankia cuando salió a bolsa) y que, en conclusión, es la parte actora quien debe acarrear con la falta de prueba de la solvencia de Bankia al tiempo de salir a bolsa.

Se dice en el motivo previo del recurso: 'En marzo de 2012, prácticamente 10 meses después de la salida a bolsa, el Consejo de Administración de BANKIA formuló las cuentas anules correspondientes al ejercicio 2011. Estas cuentas formuladas en marzo del 2012 son distintas de cuentas y de la información contable de la salida a Bolsa que se incorporaron al Folleto informativo (que son los relevantes en este procedimiento). Los estados financieros (auditados) que se incorporaron al Folleto se referían al primer trimestre del ejercicio 2011, mientras que las cuentas anuales formuladas en marzo contemplan la totalidad del ejercicio 2011.

'Estas últimas son las que el Consejo de Administración de BANKIA reformuló el de mayo de 2012. Es decir, no se reformularon los estados financieros auditados que se incorporaron al Folleto para salir a Bolsa.

'La reformulación de las cuentas anuales del ejercicio 2011 se justifica como consecuencia, básicamente, (i) de las exigencias de saneamientos en la cartera activos inmobiliario impuestas en el Real Decreto-Ley 2/2012 y, especialmente, en el 18/2012 como consecuencia del muy fuerte y abrupto deterioro de la situación económica y (ii) de las publicaciones del Fondo Monetario Internacional del 25 de abril de 2012, sobre la situación del sector financiero español y sobre las perspectivas de la economía mundial de abril de 2012.

'La reformulación de las cuentas formuladas en marzo de 2011 (no los estados financieros de la salida a Bolsa) consistió, en síntesis, en la revisión de las estimaciones de las pérdidas por deterioro sobre la cartera de financiación al sector promotor y constructor, empresas y operaciones hipotecarias minoristas; la revisión de las estimaciones del importe recuperable de las inversiones mantenidas en sociedades relacionadas con el sector inmobiliario, así como de las garantías otorgadas a favor e terceros' .

La sentencia recurrida sienta en su Fundamento de Derecho Quinto: 'De la documentación obrante en autos, y valorándolas conclusiones de los informes periciales, se comprueba que lo aprobado definitivamente y depositado públicamente, es radical, absoluta y completamente diferente y diverso de lo informado y divulgado en el Folleto. Y ello por cuanto que contrastando el contenido de las cuentas anuales de BANKIA a 31-12-2011 -sin auditar- presentadas en la CNMV el 25-5-2012, se aprecia entre las primeras y las segundas, pues mientras que en aquellas se expresaba que «Una vez deducidos el impuesto de sociedades y el beneficio correspondiente a intereses minoritarios, el beneficio atribuido al Grupo Bankia totalizó 309 millones de euros en términos pro forma al finalizar diciembre de 2011», en las segundas y según se expresa en el epígrafe 4.3 respecto a la cuenta de resultados se recoge que «Tras contabilizar el impuesto de sociedades, el resultado negativo del ejercicio después de impuestos totalizó 3.031 millones de euros al finalizar diciembre de 2011». Los datos objetivos expuestos contrastan radicalmente con la información ofrecida al consumidor o destinatario de las acciones de BANKIA contenida en la OPS en la que se presenta en uno de sus apartados -titulado «INFORMACIÓN SOBRE EL EMISOR»- a BANKIA como «la primera entidad financiera en términos de activos totales en España»...' Efectivamente, Bankia se presentó, al tiempo de vigencia de la oferta pública de suscripción de acciones como una de las primeras entidades del panorama financiero español, plenamente solvente, que obtenía beneficios, con recursos sólidos, gran implantación comercial y de clientes y, por todo ello, de plena confianza para el inversor e incluyó en el folleto de la emisión hecho público ( artículo 27 de la Ley del Mercado de Valores ) los estados financieros de la entidad correspondientes al primer trimestre de 2011, que reflejaban el estado de una sociedad con beneficios, fuerte y solvente. El 9 de mayo de 2012 Bankia es intervenida a través del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y las cuentas reformuladas del ejercicio 2011 comunicadas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 25 de mayo de 2012 comprendían unas pérdidas próximas a los 3.000 millones de euros y el mismo día quedó suspendida la cotización de Bankia en bolsa y la entidad solicitó del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria 19.000 millones de euros para recapitalizar la entidad. Entre el 28 de junio de 2011 -acuerdos de salida a bolsa de Bankia- y el 25 de mayo de 2012 pasan once meses (menos si el período a considerar se sitúa entre el 31 de marzo y el 31 de diciembre de 2011 -cierre de las cuentas del primer semestre y cierre del ejercicio-) y la crítica situación de desvalorización de la sociedad no pudo causarse por un fenómeno devastador, más que desestabilizador, de inimaginable empuje y dimensiones manifestado precisamente en los tres trimestres finales del año 2011.

Como se ha dicho por la Sección Novena de esta Audiencia en su sentencia de 8 de mayo de 2015 , un cambio tan sustancial en las cuentas de 2011 en tan breve espacio de tiempo no puede ser debido más que a la voluntad de ofrecer la realidad de lo que antes se ha ocultado deliberada o maliciosamente, sin que Bankia haya explicado la razón del cambio.

De otra parte, la emisora era una profesional perfectamente conocedora de la realidad económica, financiera y bancaria, en la que se movía y operaba, y los efectos negativos de la crisis económica mundial se desenvolvían y ejercían influencia en aquellos ámbitos ya desde 2008. Necesariamente Bankia tenía que contemplar o hallarse en condiciones de contemplar las posibles consecuencias que aún podrían llegar, razonablemente y con conocimiento de causa previsibles, del deterioro ya efectivo del sector inmobiliario y de las necesidades de actuación pública en la regulación bancaria.

Y llegados aquí, la situación del banco en mayo de 2012 y su estado de cuentas constituye prueba de que la situación de Bankia en junio de 2011 no era prometedora, de plena solvencia, con beneficios y recursos sólidos, luego la imagen de saneamiento que presentaba Bankia al tiempo de salir a bolsa no era real y fiel al verdadero estado económico de la entidad, con lo que los actores han cumplido en el proceso con la exigencia probatoria del artículo 217, apartado dos, de la ley procesal civil . No se invierten las reglas de la carga de la prueba si se exige a la demandada que, en su caso, sea ella quien destruya las bases del anterior entendimiento, como responsable de la información del folleto ( artículo 28, apartado uno, de la Ley del Mercado de Valores ) y como detentadora privilegiada de la información (artículo 217, apartado siete de la ley procedimental).

[-Tres.- ] Sobre el motivo tercero del recurso. Los hechos que la sentencia recurrida tiene por notorios (salida a bolsa el 20 de julio de 2011 , contenido del folleto informativo de la oferta pública de suscripción, cuentas anuales del 4 de mayo de 2012, reformulación de las cuentas y suspensión de la cotización el 25 de mayo de 2012, petición de ayuda para recapitalización al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria) son hechos objetivos y ciertamente acaecidos, de público y generalizado conocimiento y no juicios de valor o apreciaciones. Tales hechos no son negados por la demandada que, incluso, se refiere a ellos en su escrito de oposición al recurso y entre tales hechos notorios no se encuentra la situación económica crítica (o mal evaluada) de Bankia al tiempo de su salida a bolsa, hecho que resulta de ponderación y análisis de la prueba documental del proceso, que ha sido ya justificada y razonada en el anterior apartado [-Dos.-] de este Fundamento.

En cuanto al escrito del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria aportado a las diligencias penales, en el que se discrepa del informe de peritos del Banco de España ya obrante en dichas actuaciones, en orden a la corrección de las cuentas de Bankia al 31 de marzo de 2011, incluidas en el folleto, se trata de una prueba que se pretende hacer valer en el seno de la causa penal aludida para defender la legalidad de las cuentas aportadas en el proceso de emisión de acciones y ulteriores reajustes, pero que en el presente proceso civil no puede tener la eficacia exculpatoria pretendida. Estamos ante una acción de nulidad basada en un vicio del consentimiento, sin que se cuestione si ha habido o no un falseamiento doloso de cuentas.

A este respecto se dice en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Sexto): 'Aporta igualmente la parte demandada un escrito presentado por el FROB en el marco del proceso penal donde dicho organismo realiza alegaciones al respecto de los dictámenes periciales judiciales; pues bien, una vez más tenemos que incidir en que lo realmente transcendente a los efectos del presente procedimiento, es el hecho de que la emisión de las acciones de BANKIA adolece de la falta de información sobre la real situación financiera de la entidad, sin perjuicio de las consideraciones económicas o teóricas que puedan ser formuladas por las distintas partes...' [-Cuatro.-] Y sobre el segundo motivo del recurso, siendo suficiente con analizar la concurrencia en los actores de un error excusable, no imputable a ellos, sobre las condiciones de la cosa objeto del contrato que, principalmente, dio motivo a celebrarlo -esencialidad en el negocio de los atributos del bien-, es perfectamente trasladable al caso la doctrina del Tribunal Supremo puesta de manifiesto en su Sentencia de 3 de febrero de 2016 (número 24/2016 ): 'Además, en el razonamiento de la sentencia es obvio que si los demandantes no hubieran incurrido en tal error sobre la situación económica de Bankia, no habrían consentido en adquirir las acciones. De la sentencia recurrida se desprende que los adquirentes de las acciones se hicieron una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera, y de la capacidad de obtención de beneficios, de Bankia y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión. Tras adquirir las acciones, a los pocos meses, se hizo evidente que los demandantes habían adquirido acciones de una sociedad cuya situación patrimonial y financiera era muy diferente de la que se expresaba en el folleto de la oferta pública, pues presentaba unas pérdidas multimillonarias, hubo de ser intervenida y recibió la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia. De ahí proviene el carácter sustancial del error en la suscripción de las acciones.

'La cualidad de pequeños inversores que tienen los demandantes hace que este error deba considerarse excusable, pues, a diferencia de lo que puede ocurrir con otros inversores más cualificados, carecen de otros medios de obtener información sobre los datos económicos que afectan a la sociedad cuyas acciones salen a cotización y que son relevantes para tomar la decisión inversora.

'(...) 'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores' .

De ahí la excusabilidad del error -inevitabilidad por quien lo padeció empleando una diligencia media o regular-.

Todos los elementos del error como causa de anulabilidad de los contratos ( artículos 1300 y 1266 del Código Civil ) han quedado de modo patente puestos de manifiesto en el proceso por lo no faltó al concluir el juicio la prueba del error. Como se expresa en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Sexto): '...en el presente caso ha habido una absoluta falta de información y transparencia por parte de la entidad demandada para con la parte actora, falta de información y transparencia que ha influido de manera esencial en el error padecido por la parte demandante a la hora de la contratación, y en tal sentido recordar que la Sentencia del T.S. de fecha 22 de Diciembre de 2009 , con respecto a los contratos celebrados con entidades bancarias considera que la nulidad del contrato por vicio del consentimiento ha de fundarse en deficiencias relevantes entre las que se encuentra la falta de información suministrada a los clientes en relación con su perfil' .

Y en el Fundamento Séptimo: '...concurriendo además el requisito de la excusabilidad, por cuanto que como ya hemos dicho, al no haberse facilitado a la parte actora toda la información precisa y relevante, esta no ha podido siquiera valorar de forma adecuada el valor real de las acciones que estaba adquiriendo, tomando además el hecho de que existía una confianza por parte del actor en la entidad demandada, y de su solvencia...' Subsunción de hechos en la norma que se acepta sin reservas en esta resolución de segunda instancia.

Como se dijo por esta Sección en sentencias recaídas en los rollos de sala 631/15 y 467/15 , sobre anulación de suscripción de acciones de Bankia, ' (...)la existencia de error por vicio en el consentimiento, no reside tanto en la complejidad del producto (acciones) adquirido por el demandante, al que es consustancial un cierto componente de aleatoriedad por depender su cotización de la evolución del mercado bursátil, al alza o a la baja, como consecuencia de las circunstancias económicas e incluso políticas imposibles de prever; sino en la falta de la debida correlación del valor de las acciones de Bankia con su patrimonio real, al sustentarse el publicado en datos inexactos y contrarios a la realidad contable y económica de dicha entidad, que de ningún modo podían desconocer sus órganos sociales, salvo provenir de una actuación gravemente negligente, impensable por su cualificación y experiencia en la materia. En suma, esa falta de reciprocidad entre el estado patrimonial real y el aparentado, fue susceptible de generar en el demandante una representación negocial equivocada sobre el valor del producto que compró, al fundarse en una fingida solvencia económica de Bankia, que luego resultó irreal, pues no puede concebirse de otro modo que cada acción que salió a cotización el 19 de julio de 2011 tuviera un valor de 3,75 €, respaldado por un patrimonio publicado de 11.875 millones de euros, y que unos meses después su valor real, avalado por el FROB, fuera de 0,0136 €' .



CUARTO. Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso.



QUINTO. Las costas de esta instancia se impondrán a la recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según se establece en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra las sentencias de las audiencias dictadas por un solo magistrado no cabe recurso de casación, según ha entendido el Tribunal Supremo en autos de 11 de junio de 2013 (recurso 1449/12 ), 10 de septiembre de 2013 (recurso 2672/12 ), misma fecha (recurso 2926/12 ), 17 de septiembre de 2013 (recurso 3208/12 ), misma fecha (recurso 2844/12 ), 5 de noviembre de 2013 (recurso 65/13 ), misma fecha (recurso 234/13 ), 12 de noviembre de 2013 (recurso 400/13 ), 19 de noviembre de 2013 ( recurso 239/13 ) y 26 de noviembre de 2013 (recurso 619/13 ).

Luego tampoco cabe el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a la disposición final decimosexta de la ley procesal civil .

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de diciembre de 2015 del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de los de Alcalá de Henares , dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Bankia S.A., al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 244/17, lo pronuncio, mando y firmo.