Sentencia CIVIL Nº 368/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 215/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00368/2017

Rollo Núm. .............215/2016.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 6 de Toledo.-

J. declarativo Ordinario Núm.......... 130/2013.-

TESTIMONIO

SENTENCIA NÚM. 368

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a uno de junio de dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 215 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, en el juicio declarativo Ordinario núm. 130/2013,sobre reclamación de cantidad,en el que han actuado, como apelante Grice Management Limited, representada por el Procurador de los Tribunales Sr D Wenceslao Pérez del Moral y defendida por el Letrado Sr D Pedro Manotas Cabeza; y como apelado D Apolonio , representado por el Procurador de los Tribunales Sr D Miguel Ángel de la Rosa Martín y defendido por el Letrado Sr D Miguel Ángel Camino González.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha 8 de octubre de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D Wenceslao Pérez del Moral en nombre y representación de la entidad mercantil Grice Management Limited debo absolver y absuelvo a Apolonio de los pedimentos formulados contra el mismo con expresa imposición de costas a la parte actora...'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Grice Management Limited, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Grice Management Limited presenta recurso de apelación pretendiendo que:

-se acuerde de conformidad con el art 460.2 LEC la práctica de prueba acordada en 1ª Instancia y solicitada como Diligencia Final (DF), para, una vez admitida, se adopten las medidas necesarias para su práctica librando oficio, dando al procedimiento el curso correspondiente

Y finalmente se dicte sentencia por la que

1.- se declare la nulidad de la sentencia de instancia, al no haber resuelto ni notificado resolución alguna acerca de la solicitud de la práctica de DF, retrotrayendo el procedimiento a la fecha de presentación de la solicitud presentada por esta parte

2.- subsidiariamente se estime el recurso de apelación planteada, al haber quedado acreditados todos los extremos contenidos en la demanda con revocación de la sentencia de instancia.

Dicho suplico vamos a ponerlo en relación con el primer motivo que desarrolla la parte bajo la rúbrica: 'Nulidad de actuaciones. La sentencia recurrida ha sido dictada sin proveer la solicitud de DF. Infracción de normas y garantías procesales'.

Hasta aquí para poner de manifiesto:

1.- que la parte insta la nulidad de actuaciones.

El efecto que su estimación acarrearía es precisamente retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior al que se cometió la falta, si efectivamente concurre nulidad, pero lo que no puede pretender es la petición de práctica de prueba en apelación y nulidad de la sentencia de instancia por no haber proveído sobre la prueba solicitada en la 2ª instancia

2.- al margen del 'contrasentido' expuesto, que sólo por ello acarrea su desestimación, la parte solicita se practique prueba al amparo del art 460.2 LEC .

El encaje de dicha petición no puede ser otro que el nº 2 del párrafo 2 de dicho artículo que admite que en el escrito de interposición del recurso se pueda pedir, además la práctica en 2ª instancia de prueba propuesta y admitida en la 1ª instancia que por cualquier causa no imputable al que la hubiere solicitado no hubiera podido practicarse ni siquiera como DF.

Tampoco es de recibo acceder a dicha petición y ello por cuanto, frente a lo afirmado por la parte recurrente que imputa al órgano judicial una falta de diligencia por falta de notificación del resultado negativo de la testifical vía informe remitida, no está de más recordar que el Procurador de la parte y el propio letrado director del procedimiento deben comprobar que efectivamente se ha diligenciado la prueba que ellos habían solicitado y se había admitido, recordando inclusive la procedencia de diligenciarlas a instancia de la propia parte, sin que el hecho de no haberlo hecho permita imputar al órgano judicial toda la responsabilidad 'por no haber comunicado el resultado de la prueba practicada' con lo cual esa imposición legal de 'causa no imputable a la parte que la hubiera solicitado' queda cuestionada.

Pero hay más, el resultado negativo es de 20 de enero de 2015 y se envía nuevamente siendo devuelto por desconocido el 12 de junio de 2015.

La parte nada hace, si bien el día 3 de septiembre de 2015 presenta un escrito interesándose por el resultado de la testifical vía informe, y la vista es de 15 de septiembre, sin tiempo material para acordar nada.

También es cierto que al día siguiente de la vista se solicita se practique como DF aportando nuevo domicilio que no se provee.

Ahora bien, es susceptible de nulidad por indefensión tal omisión?

A juicio de la Sala en modo alguno. Las DF no son de preceptiva asunción por el órgano de instancia que puede dictar sentencia por encontrarse debidamente informado con el resto de la actividad probatoria desplegada en el juicio y la omisión de pronunciamiento sobre su petición tampoco encaja en el supuesto de indefensión que permita acarrear nulidad, de ahí la imposibilidad de estimación del motivo.

SEGUNDO:Desestimada la petición de nulidad evacuada por la parte recurrente, examinaremos el alegato relativo al error en la apreciación de la prueba, con referencia a la documental, poniendo de manifiesto la parte recurrente el error del juzgador.

Así procedemos a examinar documentos para constar el error que se imputa al juzgador en relación a las partes contratantes.

Contamos con un contrato de préstamo mercantil-tarjeta de crédito (documento nº 4 al folio 26)

Titular Apolonio

Importe 6969 euros con obligación de devolverlo en 48 mensualidades a razón de 174,65 euros/mes al tipo 8%

Fracciona

Finanmadrid EFC (domicilio en Paseo de la Castellana en Madrid)

En sus condiciones particulares y generales nos damos cuenta que la relación se entabla como titular con Finanmadrid EFC

Es cierto que estamos ante una 'Solicitud de préstamo' en la que Finanmadrid no queda obligada a su concesión que sólo se perfeccionada con el abono del principal del préstamo por Finanmadrid al Establecimiento en el acaso de que la operación haya sido concedida.

Pero lo cierto y verdad es que la operación se concedió como se acredita por el hecho de que el demandado ha estado haciendo efectivas cuotas del cuadro de amortización del préstamo (documento al folio 30) según resulta del oficio a Caja Rural Castilla La Mancha al folio 165, acto propio inapelable del demandado/apelado.

Al folio 34 documento nº 7 consta comunicado de Finanmaderid EFC en el que recoge que en el ámbito de la cesión de créditos efectuada a Grice Management Limited en virtud de póliza de 4 de octubre de 2010 se acordó la tramisión y cesión entre otros del préstamo NUM000 otorgado a favor de Apolonio , nº de contrato que se encuentra en el listado del Acta de manifestaciones obrante al folio 92 y sin que el hecho de la impugnación del documento, no permita dar validez y eficacia al mismo en relación con el resto de la documentación a la que nos hemos referido.

Así es claro que se contrata no con Fracciona sino con Finanmadrid EFC y Apolonio

-sobre si la cesión se produjo aparece también acreditada con dicha acta de manifestaciones y por el hecho cierto de la imposibilidad de confusión

-en cuanto a la legitimación de la actora cuestionada la titularidad del crédito que dice ostentar no olvidemos el Acta de manifestaciones y el contenido del documento nº 7, por el que finanmadrid señala el nº de la operación, que pese a haber sido negada por el apelado, es incuestionable se consumó con entrega del capital objeto del préstamo asumiendo la devolución de cuotas pactadas

Es cierto que el documento nº 6 al folio31, 32 y el albarán de entrega a correos no permite tener pro acreditado que la cesión del crédito se notificada al deudor, pero este requisito en sí mismo no es necesario para que la cesión surta efectos plenos.

Así pues nos encontramos con un contrato de préstamo consumado con la entrega del capital prestado al demandado por Finanmadrid y la cesión de ésta entidad a la hoy apelante del crédito lo cual permite apreciar el error del juzgador en la valoración de la documental obrante en autos y conlleva la revocación de la sentencia en este punto pues con independencia del resultado del oficio remitido a Martin no podemos olvidar que el préstamo se consumó como lo acredita el hecho del abono de varios plazos de su importe por el demandado.

TERCERO:Estimado el recurso, sin embargo, en la lectura del clausurado del contrato podemos apreciar haberse pactado un interés de demora del 17,28% (1,44% mensual según estipulación 5ª del contrato de préstamo) cuya abusividad fue alegada en el escrito de contestación a la demanda y la reclamación de un cargo por el concepto 'comisión por reclamación de posiciones deudoras' de 30 euros para compensar los gastos de gestión en caso de que se efectue su reclamación vía extrajudicial.

Al margen de que resulta incuestionable el examen, inclusive de oficio, de la abusividad de las cláusulas, éstas han sido alegadas oportunamente por el demandado en su escrito de contestación a la demanda, y es lo cierto que fijar un importe por posición deudora sin acreditar devengo o gasto alguno para su reclamación que ampararía o justificaría el cargo equivale a una conducta claramente abusiva que debe conllevar su declaración de nulidad y extraerla del contrato y de la reclamación sin necesidad de ir más allá en su argumento que entender una clara ruptura en el equilibrio que une un cargo a una actividad de reclamación extrajudicial que no se acredita.

En cuanto al interés de demora, pactado a un tipo superior al 17% superando con creces el interés legal del dinero fijado en el año 2006, fecha de concesión del préstamo en el 4% más dos puntos, dando por reproducido toda la normativa de protección al consumidor , así como la del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europa en Sentencias de 14 de junio de 2012 (caso Banesto) y 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), y lo dispuesto en el art. 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , reformado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, a fin de adaptar tal Texto Refundido a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cláusula declarada abusiva debe ser considerada nula de pleno derecho y tenerse por no puesta, sin que proceda la moderación o reducción del interés moratorio fijado o su sustitución por interés legal, pues con ello se consigue el efecto disuasorio que el profesional no haga uso en lo sucesivo de las cláusulas abusivas, si bien si es de aplicación el interés remuneratorio pactado sobre el capital pendiente de pago hasta la total satisfacción del mismo.

CUARTO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede revocar la resolución recurrida, con estimación parcial del recurso que ha sido interpuesto.-

QUINTO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Respecto de las costas de instancia, impuestas a la parte actora en aplicación del art 394 LEC se deja sin efecto dicho pronunciamiento y dada la estimación parcial de la demanda no ha lugar a hacer pronunciamiento condenatorio en costas en primera instancia, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Grice Management Limited, debemosREVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, con fecha 8 de octubre de 2015 , en el procedimiento núm. 130/2013, de que dimana este rollo, y en su lugar y desestimando la petición de nulidad, se revoca la sentencia estimando de forma parcial la demanda promovida por Grice Managemeent Limited contra D Apolonio y condenando al demandado a satisfacer al actor, legitimado activamente pro cesión de crédito de Finanmadrid a su favor, a satisfacerle la cantidad de 4047,89 euros de capital e intereses por aplazamiento al tipo remuneratorio pactado en el préstamo, desestimando por abusiva la reclamación de cantidad por el concepto posición deudora y el importe por intereses de demora y todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, revocando y dejando sin efecto el pronunciamiento condenatorio en costas de la primera instancia, acordando no haber lugar su imposición debiendo cada parte satisfacer las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 09/06/2017.

La presente concuerda con su original al que me remito. Doy fe.