Sentencia CIVIL Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 451/2018 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000451/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 000569/2017
SENTENCIA Nº 368/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
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En ELCHE, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000 , integrada
por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS
569/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , de los que conoce
en grado de apelación en virtud del recurso entablado por DON Iván , habiendo intervenido en la alzada, en
su condición de recurrente, representado por el Procurador Sra. QUIRANTE LEÓN y dirigido por el Letrado
Sr. GARCÍA PERAL, y como parte apelada DOÑA Felicidad , representada por el Procurador Sr. MARTÍNEZ
PASTOR y dirigida por el Letrado Sr. CARCELEN ALAMA.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia.

El día 22 de enero de 2018 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta, procede CONFIRMACIÓN de las medias establecidas en la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2011 , en el procedimiento de divorcio contencioso 180/11. Todo ello con imposición de costas al demandante.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado, al igual que el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 451/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de julio de 2018 a las 14 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en solicitud de que ' se dictase sentencia acordando la modificación de las medidas adoptadas en la anterior sentencia dictada en fecha 7 de noviembre de 2011 , en el procedimiento de divorcio contencioso 180/11, solicitando que se suspenda la obligación de abonar alimentos a sus hijos hasta que logre salir de la situación de pobreza extrema en la que se encuentra y subsidiariamente se reduzca la pensión a 30€ por cada menor'(A. Fáctico 1º).

El demandante, disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio, interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba y reiterando que cumple los criterios de excepcionalidad que establece la STS de 12 de febrero de 2015 para que se suspenda el pago de la pensión alimenticia, por lo que solicita una sentencia revocatoria de la de instancia por otra estimatoria de sus pretensiones iniciales.

La demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso presentado,abundando en el acierto de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia desestima la demanda razonando que ...' resulta que la situación actual no es la que alega el padre, y que el mismo en el momento actual tiene posibilidad de trabajar. Así resulta en primer lugar del informe emitido por el Detective Privado el Sr. Mario , que recoge que el padre en octubre de 2017, estuvo trabajando como pintor, para la empresa 'PINTURAS DECO JUMAIS SL', hecho reconocido por el padre, que manifiesta que trabajó una semana y media y cobró 200€. Además declaró en el acto del juicio el Sr. Nicanor , que es la persona que contrató al actor, el cual reconoce que estuvo con él trabajando y además indica que no lo volvió a llamar por el tema del juicio, pero que aclarada la situación, puede seguir dándole trabajo, lo que acredita la capacidad de trabajo del padre. Por lo tanto podemos considerar que la situación no solo no ha empeorado sino que ha mejorado, teniendo en el momento actual expectativas reales de trabajo.

Por otro lado, no queda en modo alguno acreditada, la situación de pobreza extrema alegada por el actor. Ciertamente en tales situaciones de pobreza extrema el TS ha establecido la posibilidad de suspender la obligación de pago de la pensión, disponiendo la Sentencia del TS, de 12 de febrero de 2015, en relación a la posibilidad de no fijar dicho mínimo vital que 'lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Aplicando dicha doctrina al caso actual, resulta patente que no concurren tales circunstancias excepcionales. En primer lugar como hemos señalado anteriormente, el actor tiene posibilidad de trabajar.

En segundo lugar, los signos externos acreditados por el informe del Detective Privado, y reconocidos por el actor, acreditan que su situación no es de indigencia. En primer lugar queda acreditado que el demandante fuma, lo que supone un gasto importante, e incompatible con la situación de indigencia que alude el padre.

Aunque el mismo dice que fuma tabaco de liar que es más barato, lo cierto es que tanto el Detective Privado, como el testigo, el Sr. Nicanor , testigo aportado por el propio actor, declaran que fuma tabaco de cajetilla. Si tenemos en cuenta el nivel de consumo que evidencia el informe pericial, y haciendo una valoración a la baja, podemos concluir que el actor fuma una cajetilla al día, si tenemos en cuenta que una cajetilla, no vale menos de unos 4€, ello supone que el actor, que solicita dejar de abonar la pensión de sus hijos, fijada en 110€, gasta unos 120€ en tabaco. En segundo, lugar, queda también acreditado que el demandante, consume en sitios públicos, lo que también es incompatible con la situación de indigencia y con su petición de no abonar pensión de alimentos. Aun cuando el actor sostiene que va sitios baratos, como chinos y que lo paga su pareja, lo cierto es que dichos consumos, acreditan que su situación no es de indigencia. En tercer lugar hemos de valorar que el actor, dispone de coche, por lo que debe tener dinero para abonar el seguro y la gasolina. Y además dispone de móvil. En suma, todos estos extremos acreditan que la situación del actor, no es la alegada por este.

La prueba aportada por el actor, consistente en un informe de caritas (doc 3), carece de valor probatorio, en primer lugar porque el mismo ha sido impugnado por la demandada, y no se ha solicitado ni siquiera su ratificación. Y en segundo lugar, y de forma fundamental, por la relación de amistad de la persona que lo emite con la madre del actor, hecho evidenciado por el informe de Detective Privado, y reconocido por el actor en su interrogatorio, debiendo valorar además que dicha relación de amistad fue totalmente silenciada al interponer la demanda y presentar el documento, hecho que resta aun más credibilidad al mismo'.

El recurrente, reiterando las alegaciones de su demanda, repite en esta segunda instancia que el largo tiempo que lleva desempleado desde que se dictó la sentencia anterior constituye una modificación sustancial, además de ser imprevisible dicha prolongación de su situación y duradera, habiendo demostrado que no tiene ingresos, rechazando que las imagenes captadas en las que se le ve fumar, hablar por el móvil o realizar consumiciones en la hostelería, así como su trabajo esporádico como albañil constituyan una prueba en contrario de su capacidad económica, insistiendo en que cumple los requisitos necesarios para que su situación sea declarada como excepcional y con base a ello suspender el pago de la pensión alimenticia de 110 euros mensuales por hijo, establecida en la sentencia de 7 de noviembre de 2011 (divorcio 180/2011 del juzgado a quo).

Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo. 'En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas 'normas de la sana crítica', razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'. Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración de la juzgadora a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Efectivamente, consta a los folios 196 y siguientes de las actuaciones Informe de Detectives que acredita que el SR Iván ha trabajado, en los diversos días que duró el seguimiento, como pintor en un domicilio particular, haciéndolo además, tal y como quedó establecido en el juicio, en el ámbito de la denominada 'economía sumergida', pudiendo observarse también en el resto de las ocasiones que el detective informa, que realiza una vida normal y que viste, consume y utiliza elementos (tabaco,teléfono) ajenos a la situación de indigencia que pretende mantener, debiendo recordar, como dijera la STS de 22 de diciembre de 2016 que para que se suspenda la obligación de prestar alimentos ha de concluirse que el alimentante carece de ingresos y se encuentra privado de la posibilidad de obtenerlos. En estos casos resulta de aplicación la reciente doctrina del Tribunal Supremo (sentencia Sala 1ª de fecha 12-2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y de fecha 2-3-2015, nº 111/2015, rec. 735/2014) que contempla casos de pobreza absoluta que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. También se cita la sentencia 111/2015, de 2 de marzo, que menciona la recurrida y que dice lo siguiente: 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013). lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Conforme a lo anterior, rechazamos que se den los presupuestos fácticos necesarios para suspender el pago de la prestación alimenticia inicialmente establecida, porque ni se ha demostrado una situación de pobreza absoluta ni el demandante está imposibilitado para obtener ingresos, como lo demuestra también los trabajos que efectúa si declararlos a la Hacienda Pública.

A mayor abundamiento, la pensión de 110 euros por hijo se encuentra incardinada dentro de los límites del denominado 'mínimo vital', lo que incide en la improcedencia de su revisión y/o suspensión.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Respecto a las costas de la primera instancia, el recurrente pretende su exclusión argumentando ahora que no tiene nada y que es beneficiario del derecho a la justicia gratuita.

Esta Sala ha venido manteniendo, con carácter general, el criterio de la no imposición de costas en asuntos de familia, en razón a que se dilucidan cuestiones sujetas al principio de orden público, como son las relativas al interés del menor, circunstancia que hace difícil hablar de vencimiento objetivo de una parte frente a la otra. Éste es el criterio seguido reiteradamente por esta Sección 9ª (sentencias nº 675/2013, de 30 de diciembre -rollo nº 421/2013 - y nº 452/2013, de 12 de septiembre -rollo nº 420/2013 -, nº 487/2013, de 26 de septiembre -rollo nº 455/2013 -, nº 131/2014, de 14 de marzo -rollo nº 634/2013 -, entre otras muchas) y el adoptado por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en su sentencia nº 432/2014, de 12 de julio .

Sin embargo, en este caso concreto consideramos que el demandante ha actuado con manifiesta mala fe al plantear su demanda con fundamento en una inexistente situación de indigencia y aparentando un desempleo formal que no existe, lo que justifica la aplicación del criterio del vencimiento que establece el art. 394 de la LEC,sin perjuicio de que, tasadas las costas, no pueda procederse a su exacción al gozar del beneficio de justicia gratuita, a salvo su posterior revocación si viniere a mejor fortuna en los términos reglamentariamente previstos.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Iván contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2018 recaída los autos de MODIFICACION DE MEDIDAS 569/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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