Sentencia CIVIL Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 353/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00368/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
GIJÓN
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0004198
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000353 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000417 /2017
Recurrente: Gabriela , Carlos Manuel
Procurador: Mª MAR MORO ZAPICO, BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
Abogado: MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO, ANA ISABEL GALLARDO LLAMES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
SENTENCIA nº. 368/2018
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN
En GIJON, a trece de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede
en Gijón, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 417/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 353/2018,
en los que aparece como parte apelante-apelada, Dª Gabriela representada por la Procuradora de los

tribunales, Sra. Mª MAR MORO ZAPICO, asistida por la Abogada Dª. MARIA TERESA ALVAREZ BLANCO y
D. Carlos Manuel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO,
asistido por la Abogada Dª. ANA ISABEL GALLARDO LLAMES, y como parte apelada, MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Moro Zapico en nombre y representación de Dña Gabriela frente a D. Carlos Manuel , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en DIRECCION001 el día 22 de junio de 2013, con todos los efectos legales , aprobando las siguientes medidas : 1.- Se atribuye a la madre, Dña. Gabriela , la guarda y custodia de los hijos comunes, Cosme , nacido el NUM000 de 2004 y María Esther , nacida el NUM001 de 2007 .

2.- No se establece ningún régimen de visitas a favor del padre.

Estas medidas derivan de las adoptadas en el procedimiento Diligencias Previas 305 / 17 del Juzgado de Violencia de Género, existiendo una prohibición de aproximación del padre hacia sus dos hijos.

Por ello se entenderán sin perjuicio de que el ahora demandado pueda hacer ejercicio de las acciones oportunas para su modificación en atención a la resolución que pudiera recaer en dicho procedimiento, si a su derecho conviene.

3.- D. Carlos Manuel habrá de abonar, en concepto de alimentos, la cantidad de 200 euros mensuales, a abonar dentro de los diez primeros de cada mes en la cuenta que el efecto se indique . Esta cantidad se actualizará anualmente, conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Firme que sea la presente resolución, comuníquese al Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dª Gabriela y por la representación D. Carlos Manuel , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 12 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el proceso de divorcio seguido entre doña Gabriela y don Carlos Manuel que es objeto de apelación por ambos litigantes, además de decretar la disolución de su matrimonio, atribuyó a la madre la guarda y custodia de sus hijos menores, Cosme y María Esther , nacidos respectivamente los días NUM000 de 2004 y día NUM001 de 2007, suspendiendo toda comunicación del padre con los menores, dadas las medidas cautelares adoptadas en el procedimiento Diligencias Previas nº 305 / 17 del Juzgado de Violencia de Género, en cuyo seno se acordó la medida de alejamiento del padre con respecto a sus dos hijos, fijándose igualmente un pensión de alimentos a cargo del padre, a favor de los menores de 100 euros por cada uno de ellos.



SEGUNDO.- En el recurso interpuesto por la representación de don Carlos Manuel , se cuestiona la decisión adoptada en torno a la comunicación del padre con sus hijos, insistiendo en la procedencia de fijar un régimen de vistas como el pretendido, con el argumento de que siendo el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , el competente para conocer sobre el procedimiento de divorcio, es el único para pronunciarse obre las medidas relativas a los hijos menores de edad del matrimonio, por lo que debería decidir sobre la guarda y custodia de los menores y sobre el régimen de visitas de los menores con el progenitor no custodio y ello sin perjuicio de las decisiones que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en el ejercicio de sus funciones y su capacidad de adoptar medidas cautelares penales que suspendan las visitas o cualquier otra.

El recurso se desestima, por cuando siendo ciertamente el Juzgado de Familia quien al conocer del proceso de divorcio, es el competente para decidir sobre el régimen de comunicación, visitas y estancias de los menores con el progenitor no custodio, como tal lo es también para decidir sobre la procedencia de la suspensión de dicha comunicación, tal como hace en tanto en cuanto persistan las actuales circunstancias y a expensas de lo que resulte del proceso penal que se sigue, decisión que indudablemente es la acertada si se tiene en cuenta que: el apelante ya fue ejecutoramente condenado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar a diversas penas, entre otras a la de prohibición de aproximarse; que paralelamente a este proceso de divorcio se sigue nuevo proceso penal por la comisión de supuestos de delitos de amenazas y lesiones cometidos durante sus permisos penitenciarios en la persona de la apelada y en presencia de los menores; que obran un auto un informe forense en el que se concluye que los menores presentan signos de victimización de violencia familiar que repercuten negativamente en el bienestar y desarrollo psicológico de los mismos, y que requerirá de un abordaje terapéutico que evite la cronificación del daño emocional, lo que ya de por sí hace desaconsejable la comunicación del padre con los menores, máxime cuando no se plantea medida alguna para superar esta situación haciéndola compatible con la comunicación de los menores con el padre; finalmente, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer ha acordado la medida de alejamiento del apelante con respecto a sus hijos, por lo que no tiene ningún sentido fijar un régimen de visitas cuyo cumplimiento queda imposibilitado por esta medida cautelar.



TERCERO.- El recurso de doña Gabriela se centra en la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos del matrimonio, al postular la fijación de una pensión en cuantía de del 25% de sus ingresos de padre, con un mínimo de 250 euros mensuales. El recurso se estima en parte, al considerarse procedente el establecimiento de un porcentaje sobre los ingresos netos del obligado para el supuesto en el que el mismo se procure una ocupación laboral.

Con respecto al mínimo vital, el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de marzo de 2015 que recoge la doctrina establecida por la de 12 de febrero del mismo año, declara que ' se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención...'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014) lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante...'.

En el supuesto de autos el apelado cuenta únicamente con un subsidio por desempleo del orden de 426 euros, sin que pese a lo ahora alegado en esta alzada, coste que trabaje en régimen de economía sumergida, admitiendo la apelante ser perceptora de una ayuda social de 600 euros mensuales, por lo que se considera que la cantidad fijada, se adecua a los parámetros que hemos señalados, en tanto en cuanto el obligado no desatiende completamente a los menores, pero lo hace en términos razonables atendida su disponibilidad económica.



CUARTO.- La estimación parcial del recurso interpuesto por doña Gabriela determina que no se haga expresa declaración en cuanto a las costas causadas por razón del mismo, al igual que con respeto al interpuesto por el otro apelante, pese a su desestimación, dada la naturaleza de la cuestión controvertida en la medida en que ello afectaba a los intereses de los menores. ( art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Carlos Manuel , contra la sentencia dictada el día veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete, por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 8 de DIRECCION000 , en los autos de divorcio nº 417/17, y se estima en parte el interpuesto por la representación de doña Gabriela , revocándose la misma, en el único sentido de fijar como pensión de alimentos a favor de los hijos me nores a abonar por el padre el veinticinco por ciento de sus ingresos netos, con un mínimo de 200 euros mensuales, confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas por razón de los recursos interpuestos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.