Sentencia CIVIL Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 343/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00368/2018
Rollo núm.: 343/2018
S E N T E N C I A Nº 368/22018
Ilmos. Sres.
Doña Pilar Fernández Alonso, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el
Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, bajo el número 241/2016 , Rollo de Sala número
343/2018, entre partes, de una como demandante-apelante D. Isidro , representado por el procurador D. Joan
Campomar Pons y dirigido por el letrado D. Roberto José Martínez Blanco, como demandada-apelante, la
entidad AWAUTO, S.L., representada por la procuradora D.ª Lluisa Adrover Thomás y dirigida por el letrado D.
Víctor Manuel Sánchez Álvarez, y como demandada-apelada la entidad VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA, S.A.,
representada por el procurador D. Onofre Perelló Alorda y dirigida por el letrado D. Juan Antonio Ruiz García.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Palma, se dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr.Campomar Pons, en nombre y representación de D. Isidro contra la entidad AWAUTO,S.L. y la entidad VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA,S.A. debo : 1-Absolver y absuelvo a la entidad VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA,S.A. de las pretensiones formuladas en su contra, debiendo el demandante satisfacerle las costas causadas.

2-Condenar y condeno a la entidad AWAUTO,S.L. a satisfacer al actor la cantidad de 500 euros, más los intereses legales correspondientes, a contar desde el 4 de Abril de 2016,sin hacer especial imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante y de la codemandada AWAUTO, S.L.,, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 20 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso.

El demandante don Isidro , presentó demanda por la que se ejercitaba, frente a las entidades demandadas VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA, S.A., y AWAUTO , S.L. y en relación al contrato celebrado en fecha 16 de enero de 2015 por la que adquiría a la entidad AWAUTO , S.L., el vehículo marca Volkswagen, modelo Caddy con matrícula .... LLJ , por importe de 21.700 euros una primera acción dirigida a que se declare la nulidad de pleno derecho o absoluta por falta de consentimiento o la nulidad relativa o anulabilidad por existencia de vicio en el consentimiento prestado por error y/o dolo, y, la segunda, de forma alternativa, dirigida a la resolución por incumplimiento de las demandadas. Se solicitaba en ambos casos indemnización en concepto de daños morales sufridos por la comercialización fraudulenta y/o dolosa del vehículo en la cantidad de 6.510 euros. Subsidiariamente, para el caso de no ser estimada la nulidad contractual o alternativamente, la resolución por incumplimiento, se solicita la condena de las demandadas, además de los daños morales y gastos de financiación, a indemnizar a la actora, en concepto de daños y perjuicios sufridos por la depreciación sufrida en el valor del vehículo afectado, valorados en la cantidad de 8.595,37 euros, fundada dicha acción en el incumplimiento contractual.

En la sentencia de instancia se aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad VOLKSWAGEN- AUDI ESPAÑA, S.A. (VAESA), al no tener vinculación contractual alguna con él ni tener la condición de vendedora del vehículo objeto del procedimiento.

En relación con AWAUTO, S.L., se desestima la pretensión de que sea declarada la nulidad y resolución del contrato y se la condena a indemnizar al demandante en la suma de 500 euros por los causados.

Interponen recurso de apelación la parte actora y la codemandada AWAUTO, S.L..

1.- Recurso de la parte demandante.

Se funda en los siguientes motivos: 1.1.- Legitimación pasiva de la entidad VAESA.

1.2.- Imposición de las costas causadas al codemandado absuelto.

2.- Recurso de AWAUTO, S.L..

Los motivos de su recurso son sintetizados en su escrito de la siguiente forma: 2.1.- No se ha producido ningún incumplimiento del contrato de compraventa del vehículo, pues (a) la sentencia trasciende el ámbito civil al pronunciarse sobre materias que son competencia del orden administrativo; (b) no existe ningún impedimento jurídico para que el vehículo sea utilizado conforme a derecho; (c) no existen divergencias en la documentación contractual ni publicitaria o impedimentos de carácter técnico que puedan constituir un incumplimiento contractual.

2.2.- Es improcedente la indemnización por daños morales. El demandante no ha desplegado esfuerzo probatorio alguno en relación a dichos daños. El importe de la indemnización es fijado arbitrariamente.

2.3.- Aun cuando se hubiera producido un incumplimiento en el contrato de compraventa y existiese algún tipo de daño, no podría responder AW AUTO de la indemnización, ya que no puede ser considerado como doloso o negligente.



SEGUNDO.- Legitimación pasiva de la entidad VOLKSWAGEN-AUDI ESPAÑA,S.A..

Esta cuestión, como otras que son objeto de recurso, fue tratada en la sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial de fecha 11 de abril de 2017, ya citada en la sentencia de instancia en los siguientes términos: 'En virtud del principio de relatividad de los efectos del contrato ( artículo 1257 del Código Civil) solo puede entenderse pasivamente legitimado a quien ha actuado como parte en el contrato cuya nulidad o resolución se insta y del que se derivarían las consecuencias indemnizatorias solicitadas en la demanda. Por tanto, desistida la demanda respecto de Germovil, S.A., la restante codemandada, Volkswagen Audi España, S.A., solamente ostentará legitimación pasiva en el presente proceso en caso de ser considerada vendedora.

No se ha probado en autos la exacta naturaleza de las relaciones entre Germóvil, S.A. y Volkswagen Audi España, S.A.. Por un lado, como se ha dicho, la actora no las explica y, por otro, la parte demandada en su contestación a la demanda aduce que Volkswagen Audi España, S.A. no es ni vendedora ni fabricante sino simple importadora en España de los vehículos marca Volkswagen y Audi y que el concesionario Germóvil, S.A. es una empresa independiente con la que suscribe contratos para la distribución de sus vehículos.

Lo cierto es, sin embargo, que tal como figura en el documento obrante al folio 86 de las actuaciones, el 11 de enero de 2016 la Directora General de Volkswagen España dirigió una carta al hoy actor don Nazario en la que se le ofrece una solución para 'la incidencia detectada con motivo de las emisiones de óxidos de nitrógeno'.

La denominación 'Volkswagen España' parece ser el nombre comercial, precisamente, de 'Volkswagen Audi España, S.A.', dado que este último es el que consta en el pie de página de la carta en cuestión, relativo a la entidad custodia de los datos personales.

La carta de 11 de enero de 2016 constituye un acto de reconocimiento extrajudicial de su legitimación, por parte de Volkswagen Audi España, S.A., contra el que no puede ir en sede procesal.

En consecuencia, procede entender a la única demandada, Volkswagen Audi España, S.A., pasivamente legitimada en el presente juicio ordinario'.

Tras esa resolución han sido varias las dictadas por esta Audiencia Provincial en las que se ha ratificado este criterio, entre las que podemos citar las de esta Sección número 21/2018 de 23 de enero y 203/2018 de 8 de mayo, las de la Sección 3ª 334/2017 de 20 de octubre, 365/2017, de 17 de noviembre, 29/2018, de 25 de enero, 330/2018, de 19 de julio, o la de la Sección 5ª 290/2017 de 17 de octubre.

Es un criterio que debe ser mantenido en este recurso en el que se resuelve una situación muy similar. Si bien no se acompaña un documento dirigido por la entidad, sí que se aporta la consulta realizada en la página web de la compañía en la que después de introducir el número de bastidor del vehículo se le informa de que el motor de tipo EA 189 correspondiente al número de bastidor de su vehículo está afectado y que se pondrían en contacto con él cuando se tuviera la solución técnica. Supone, como en el caso de las cartas enviadas con carácter general a los compradores de vehículos afectados un acto de reconocimiento extrajudicial de legitimación, pues se hace cargo de la medida de servicio indicada a través de sus propios medios.

Se aportó también en fecha 19 de mayo de 2017 una carta remitida por Volkswagen España en la que se informa que sus servicios técnicos ya están preparados para llevar a cabo la medida de servicio correspondiente y se le insta a que contacte una cita con un servicio oficial Volkswagen a dicho efecto.

Es por ello por lo que debe considerarse que la entidad Volkswagen Audi España, S.A. está pasivamente legitimada en este procedimiento. La legitimación pasiva se produce cuando la entidad, en sus relaciones extrajudiciales con los adquirentes del vehículo, asumió su responsabilidad y ofreció una medida de servicio correctora. Procede la estimación del recurso de apelación presentado por la parte demandante.



TERCERO.- Incumplimiento del contrato.

Las entidades demandadas niegan haber incurrido en ningún tipo de incumplimiento del contrato.

La sentencia de instancia se afirma que la actuación de la codemandada no se ajusta a la buena fe por cuanto manipula lo que se había hecho público como prestaciones del automóvil ya que sus emisiones de óxido de nitrógeno son superiores a lo que podría esperarse a partir del resultado de pruebas de laboratorio.

Es la propia demandada que ha reconocido que el vehículo objeto de la compraventa tiene implementado un programa informático en la central de control electrónico del vehículo que permite utilizar dos calibraciones diferentes en función de las condiciones de la operación del motor, según sea en las pruebas de homologación del vehículo y otra fuera de las condiciones de homologación.

Sobre el hecho de que la instalación del software referido es un acto prohibido por la normativa comunitaria se ha pronunciado la sección 3ª de esta Audiencia Provincial en sentencia de 7 de septiembre de 2017: 'a) El carácter ilícito de una actividad se deriva de su contraste con una norma y, como es bien sabido, el elemento normativo se halla dentro del ámbito de aplicación del principio 'iura novit curia' y, por tanto, no es necesario acreditarlo, es decir, demostrar la existencia de la norma, para que esta pueda ser tomada como base en la resolución de un determinado litigio. Por ello, aunque no se hayan traído al presente proceso en tiempo y forma ni la publicación oficial emitida por la Comisión de Investigación sobre las Emisiones en el Sector del Automóvil del Parlamento Europeo, de fecha 16 de diciembre, ni la nota de prensa del Parlamento Europeo de 8 de diciembre de 2016, documentos en los que se declara que la instalación del dispositivo de desactivación en toda la Unión está prohibida, el tribunal podría llegar a idéntica conclusión aplicando la normativa pertinente al software de autos.

b) En contra de lo que afirma el apelante, este tribunal sí es competente para pronunciarse sobre el carácter ilícito o no del dispositivo de desactivación, pese a tratarse de una cuestión de naturaleza administrativa, pues el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así lo autoriza, a los solos efectos prejudiciales, de resolución del presente litigio civil y el artículo 5.2 del Reglamento (CE) núm. 715/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, sobre la homologación de tipos de los vehículos de motor en lo referente a las emisiones procedentes de turismos y vehículos comerciales ligeros (Euro 5 y Euro 6) i sobre el acceso a la información relativa a la reparación y el mantenimiento de los vehículos, prohíbe expresamente el uso de dispositivos de desactivación que reduzcan la eficacia de los sistemas de control de les emisiones.

c) Para que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas. El artículo 1258 del Código Civil obliga a las partes de un contrato a cumplir no solo lo expresamente pactado, sino 'también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe', y esa 'buena fe' incluye la obligación de que en el automóvil vendido no hubiese dispositivos que distorsionaran el control de emisiones falseando sus resultados.

d) En el caso de autos no pueden obviarse las declaraciones de don Rodolfo , director ejecutivo del Grupo Volksvagen, en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 (aportada con la demanda, bloque II.a.3) cuando manifestó: 'Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no den ser permitidas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] Me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza'.

Estas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios -que la apelada rechaza por no provenir tal acto de la misma persona demandada-, sino por su propio contenido. Es decir, el fabricante de los coches que la demandada 'Talleres Menorca, S.A.' comercializaba, reconoce que instalaron en ellos un dispositivo 'que ha causado daño', y es esto lo relevante a los efectos civiles.

e) La llamada a revisión de los coches afectados o 'medida de servicio' en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de una deficiencia dado que en caso contrario, de no existir esta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico'.

En los mismos términos puede citarse la sentencia de 27 de diciembre de 2017.

Al procedimiento se han acompañado las declaraciones de D. Rodolfo a las que se refiere esta resolución (documento nº 3 del Bloque II). Los argumentos son plenamente aplicables al supuesto de autos, que es idéntico.

Se insiste por la parte apelante en la falta de competencia de los tribunales civiles para pronunciarse sobre materias que son competencia del orden administrativo con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2013. En esa resolución el Tribunal Supremo recuerda que el hecho de que la controversia deba resolverse aplicando normas de derecho administrativo no comporta necesariamente que se esté ante una cuestión de la que deba conocer la Administración pública y, por derivación, el orden contencioso administrativo, toda vez que el artículo 10.1 LOPJ autoriza a cada orden jurisdiccional a conocer de los asuntos que no le estén atribuidos privativamente a los solos efectos prejudiciales y el artículo 42.1 LEC, en el concreto ámbito del proceso civil, permite a los órganos de la jurisdicción civil conocer de los asuntos que estén atribuidos a los órganos de orden contencioso-administrativo a los solos efectos prejudiciales. 'Según esta doctrina jurisprudencial, la competencia de los tribunales del orden civil deriva del hecho de que el litigio, aun con implicaciones administrativas, no versa directamente sobre la naturaleza y los efectos de una cuestión administrativa. Al contrario, cuando lo que constituye verdaderamente la controversia del proceso es una cuestión que, al margen del planteamiento jurídico-privado efectuado por las partes, está sometida al Derecho administrativo y no al Derecho civil o mercantil, esta Sala ha declarado la competencia de los órganos judiciales del orden contencioso-administrativo'.

No se trata en el procedimiento de discutir la corrección de la homologación del vehículo, actuación de carácter administrativo, sino si la instalación del dispositivo se ajusta o no a la norma comunitaria a los efectos de determinar si ha habido incumplimiento contractual. A todo ella hay que añadir que es la propia fabricante la que al ofrecer una medida de servicio en la que se desactivaría el dispositivo supone un reconocimiento de que su instalación resulta, cuando menos, discutible pues, como ya se ha dicho, la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones que en el automóvil vendido no hubiese dispositivos que distorsionaran el control de emisiones falseando sus resultados.



CUARTO.- El daño moral y su valoración.

Sobre esta cuestión se pronuncia también la sentencia ya referida de 11 de abril de 2017 en los siguientes términos: '(...) el daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer 'per se' un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989 , 22 de octubre de 1993 , 31 de diciembre de 1998, 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 ).

Cuando el Tribunal Supremo ha de calibrar el daño moral a los efectos a menudo hace referencia a estados anímicos tales como impotencia, zozobra, angustia, ansiedad ( sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008), pesadumbre o riesgo de incertidumbre ( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011).

Asiste razón al demandante cuando sostiene que la instalación en su vehículo de un dispositivo ilegal sí constituye un daño moral, en cuanto generador de zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, de incertidumbre respecto al alcance del fraude, y de inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor'.

El supuesto ante el que nos encontramos es idéntico al que fue objeto de resolución en la inicial sentencia de 11 de abril de 2017 y más adelante en la sentencia de la Sección 3ª de 7 de septiembre de 2017 o en las de esta misma Sección 4ª de 23 de enero y 28 de junio de 2018. En todos estos supuestos se l fijó la indemnización en la suma de 500 euros, suma en la que se pondera, por un lado la realidad de la reconocida incidencia en el vehículo por la instalación de un elementos que no puede ser considerado como legítimo, la trascendencia que su descubrimiento ha causado en la opinión pública, con la incertidumbre que sufre el usuario adquirente del vehículo por el desconocido alcance del fraude y de sus consecuencias, así como la falta de afectación al funcionamiento normal del vehículo. Procede la confirmación de la resolución recurrida en cuanto al importe de la indemnización, que se hará extensiva, de forma solidaria, a ambos codemandados.



QUINTO.- Costas.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia, al ser parcial la estimación de la demanda ( art. 394 de la LEC).

Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no se hará especial mención a las costas causadas con su recurso. Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad AWAUTO, serán a su cargo las costas causadas con su recurso.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir por la parte demandante y su pérdida por la codemandada AWAUTO.

Fallo

Esta Sala acuerda: Desestimar el recurso interpuesto por la entidad AWAUTO, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2017 por la Ilma. Sar. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Palma en los autos del juicio ordinario de los que el presente rollo dimana, con imposición de las costas causadas en esta alzada con su recurso y pérdida de depósito consignado para recurrir.

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Isidro contra la anterior sentencia que se revoca en cuanto a la absolución de la entidad VOLKSWAGEN AUDI ESPAÑA,S.A., de manera que se condena a ambas codemandadas a abonar al demandante la suma de 500 euros, más sus intereses legales, sin hacer especial condena en las costas causadas en primera instancia.

No hay imposición de las costas causadas en esta alzada con su recurso, con devolución del depósito consignado para recurrir.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así se manda y firma.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.