Sentencia CIVIL Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 121/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 121/2017 -AH
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cornellà de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 316/2015
Parte recurrente/Solicitante: BBVA, SA.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Jose Ignacio , Lidia
Procurador/a: Griselda Martinez Del Toro
Abogado/a: FRANCISCO VALLE MILLA
SENTENCIA Nº 368/2018
Magistrada/os Ilma/Ilmos. Sra/Sres.
DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO
DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO
DON Federico Holgado Madruga
En Barcelona, a 26 de julio de 2018
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos
de juicio ordinario número 316/2015, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cornellà
de Llobregat, a instancia de DON Jose Ignacio y DOÑA Lidia , representados en esta alzada
por la procuradora doña Griselda Martínez del Toro, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A. (anteriormente Catalunya Banc, S.A.) , representada en esta alzada por el procurador don Ignacio
López Chocarro; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra la sentencia dictada por dicho

Juzgado en fecha 29 de junio de 2016 , así como de la impugnación de la misma resolución formulada por
DON Jose Ignacio y DOÑA Lidia .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cornellà de Llobregat dictó sentencia en fecha 29 de junio de 2016 , en los autos de juicio ordinario número 316/2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que estimando la demanda formulada por don Jose Ignacio y doña Lidia debo condenar y condeno a Catalunya Banc, S.A. a abonar 3.100,99 euros, con sus intereses desde interposición de demanda y costas procesales' .



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso y formuló impugnación de la misma sentencia. Seguidamente se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 12 de julio de 2018.



TERCERO .- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado Federico Holgado Madruga.

Fundamentos

PRIMERO .- Antecedentes del debate I. Don Jose Ignacio y doña Lidia ejercitaron acción de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad contractual frente a la entidad Catalunya Banc, S.A. (hoy Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.) con fundamento en la mala praxis y falta de diligencia y lealtad de la demandada en la comercialización de productos financieros, en concreto con ocasión de la adquisición de diversos títulos de deuda subordinada por un importe total de 27.000 euros, que fueron suscritos por los actores en el periodo comprendido entre el 28 de mayo de 2007 y el 27 de septiembre de 2011.

Invocaban los demandantes como motivo principal de la responsabilidad contractual que imputaban a Catalunya Banc, S.A., y que a su juicio se erigía en premisa del daño causado, el incumplimiento, por parte de su antecesora Caixa Catalunya, de la normativa específica sobre mercados de valores en su condición de prestataria de un servicio de inversión, incumplimiento que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y, en especial, en lo concerniente a la naturaleza de instrumento complejo y a su elevado riesgo.

En fecha 20 de julio de 2013 los actores se vieron obligados, ante la situación surgida en relación con las obligaciones subordinadas, y como consecuencia de la resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013, a canjear los títulos por acciones de la propia entidad bancaria demandada, y, posteriormente, a aceptar la oferta pública de adquisición voluntaria de acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos, operaciones en las que recuperaron 20.944,39 euros de la inversión inicial global en deuda subordinada.

El daño económico padecido, y que configura el objeto de la reclamación, se cifra, consiguientemente, en 6.055,61 euros, que equivale a la diferencia entre aquel nominal inicial de 27.000 euros y lo obtenido por los demandantes con la venta de las acciones procedentes del canje (20.944,39 euros).

II. El juez de instancia concluyó que Catalunya Banc, S.A. no informó suficientemente a los suscriptores, en su condición de clientes minoristas, sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, y que tal déficit en el cumplimiento de los deberes contractuales que incumbían a la entidad bancaria se relacionaba causalmente con el daño patrimonial irrogado a los actores.

Bajo aquellas premisas, la sentencia recurrida declaró la responsabilidad contractual de Catalunya Banc, S.A. y le condenó a abonar a los demandantes, en concepto de indemnización, la suma reclamada, si bien acordó también la deducción de los rendimientos obtenidos por los inversores durante la vigencia de los títulos, cifrados en 2.954,62 euros, por lo que, en definitiva, fijó el principal objeto de condena en 3.100,99 euros, incrementado con los intereses legales devengados desde la fecha de la interpelación judicial.

No obstante tal estimación parcial, impuso las costas a la demandada.

III. La representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. apela frente a la sentencia exponiendo, como ya consignó en el trámite de contestación, que se cumplimentaron rigurosamente los requisitos legales de información exigidos por la legislación vigente, incluida la entrega de las órdenes de compra y de los folletos informativos de la emisión, así como la remisión periódica a la cliente de la información fiscal relacionada con el producto y la práctica de los tests de conveniencia.

De forma subsidiaria postula la adopción de un pronunciamiento neutral en materia de costas por concurrencia de dudas de Derecho.

La representación actora, por su parte, impugna la sentencia en el particular relativo a la deducción de los rendimientos que percibieron los clientes por razón de la contratación de los títulos de deuda subordinada.



SEGUNDO .- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de deuda subordinada por parte de los actores. Normativa aplicable a tales productos. El deber de información previa y adecuada en los instrumentos financieros complejos I. Los contratos objeto de litigio presentan los rasgos genéricos de sendas compras de obligaciones subordinadas, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte de los Sres. Jose Ignacio Lidia , aunque ha sido derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que la financiación subordinada representa recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

Las obligaciones subordinadas constituyen valores de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez. Son instrumentos respecto de los cuales no existen 'posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor' (artículo 79 bis. 8, a, i/ LMV).

La naturaleza, función y características de las obligaciones subordinadas, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

La pretensión indemnizatoria deducida en la demanda se formulaba por la representación de don Jose Ignacio y doña Lidia a partir de la invocación de la infracción, por parte de Catalunya Banc, S.A., de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio de los demandantes, determinó que estos no percibieran la dimensión real de los contratos concertados y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaban. Tal consecuencia se imputa a Catalunya Banc, S.A., y así se subraya por la resolución de instancia, por no haber informado con exactitud y antelación a los clientes sobre las características de la deuda subordinada contratada.

II. Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 7º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

El hecho de que las obligaciones subordinadas sean calificables como un producto complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- una entidad de crédito, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hay información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse, como lo hace la sentencia de instancia, un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1.101 y 1.258 CC ).

Aquellos deberes son resaltados por la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 , que, incidiendo en lo ya proclamado en las sentencias de 10 de septiembre de 2014 y de 12 de enero de 2015 , declara que 'en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 '.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.



TERCERO .- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria apelante, de su deber de información previa sobre el producto contratado I. Procede, pues, verificar si Catalunya Banc, S.A. cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las obligaciones subordinadas el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión, ya obtenida por el juez de instancia, de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad bancaria haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que Catalunya Banc, S.A. proporcionó a los clientes, antes de la suscripción de las órdenes de adquisición de las obligaciones subordinadas, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial e insuficiente.

Aducía al respecto en su recurso la representación de Catalunya Banc, S.A. que la entidad cumplió con suficiencia con su deber de información haciendo entrega a los clientes de las órdenes de compra de los títulos, de la libreta en la que se anotaron las operaciones y de los folletos informativos de la emisión, con lo que colmó las exigencias diseñadas en materia de información por la normativa vigente en las fechas de las contrataciones. Agregaba que también remitió periódicamente a los clientes la información fiscal relacionada con los rendimientos de las obligaciones subordinadas y que se practicaron los oportunos tests de conveniencia.

Sin embargo, no consta que se proporcionase a los clientes documentación contractual alguna antes de la adquisición de los títulos. En cuanto a las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas, es cierto que incorporan la mención de que el cliente 'hace constar que declara conocer el significado y trascendencia de la presente orden', pero no lo es menos que se trata de una genérica y estereotipada fórmula que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto.

En todo caso, la jurisprudencia ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

La sentencia del Tribunal Supremo 603/2016, de 6 de octubre , se ocupa de enfatizar la nula relevancia que, a los efectos de la verificación del deber de información por parte de las entidades financieras, es predicable de las órdenes de compra de aquellas características. Así, señala que 'no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra, pre-redactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equívoca, sobre su naturaleza (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas), y no se informaba sobre sus riesgos'.

En las primeras órdenes de compra se cataloga impropiamente el perfil del producto como 'prudente' o 'conservador' y se apostilla que 'son productos indicados para inversores con un horizonte temporal de inversión no inferior a dos años', pero, paradójicamente, en las últimas órdenes se califica el perfil del producto como 'agresivo', y lo cierto es que no se ha otorgado explicación satisfactoria sobre aquella patente divergencia en la descripción de un mismo producto. En ninguno de los formularios, se insiste, se alude a la posibilidad de pérdida del capital invertido.

En relación con los folletos informativos de la emisión, incorporan copiosa terminología propia del mundo financiero e ininteligible con frecuencia para un ciudadano medio, aparte de que tampoco consta, y ello es de una capital relevancia a los efectos que se debaten, que fuera entregado a los actores antes de que estos se decantasen por la adquisición del producto.

La libreta en la que se anotaban las operaciones relacionadas con las obligaciones subordinadas no incluye ninguna mención sobre las características del producto, y además tal formato, prácticamente idéntico al de las libretas de ahorro, sugiere racionalmente en los clientes la creencia de que se trata de un producto análogo a un depósito a plazo o de ahorro.

Y en cuanto a la remisión de los datos fiscales de las obligaciones subordinadas, obvio es que nada dice sobre la información que sobre la inversión pudo suministrarse en la fase precontractual.

Por lo que concierne a los tests de conveniencia, únicamente se confeccionaron con ocasión de las operaciones de 2010 y 2011 -se omitió en la de 2008, cuando ya era obligatoria su cumplimentación-, y en todo caso su contenido desmiente precisamente que mediara una información rigurosa, pues, aparte de que únicamente se practicaron con la Sra. Lidia , no con el Sr. Jose Ignacio , en el primero de ellos se concluye que 'el cliente tiene un nivel de conocimiento financiero normal' y que 'tiene el conocimiento y la experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad' -no se menciona el riesgo de capital-, mientras que en el segundo se subraya que 'el cliente goza de un nivel de conocimiento financiero avanzado', cuando el perfil de los actores no era inversor, sino conservador, y además carecían de experiencia y conocimientos financieros.

En todo caso, los tests de conveniencia constan imprimidos en la misma fecha y hora que las respectivas órdenes de compra a las que se asocian, lo que sugiere que la contratación se materializó en unidad de acto y que, por tanto, las clientes no dispusieron ni de información precontractual ni del tiempo necesario para reflexionar sobre la conveniencia de la adquisición de los productos.

Tampoco hay constancia del alcance de la información oral que el personal al servicio de la entidad demandada pudo haber proporcionado a los clientes antes de la contratación de los títulos, pues los dos empleados de Catalunya Banc, S.A. que declararon durante el acto del juicio, Sr. Francisco y Sr. Gabino , admitieron no poder precisar los detalles de la información que se les pudiese haber suministrado sobre la inversión.

II. Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de Catalunya Banc, S.A. se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de la deuda subordinada. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron a los clientes -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes al instrumento financiero contratado-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella escueta información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que los Sres. Jose Ignacio Lidia fueran ilustrados sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que los clientes recibieran la documentación adecuada relacionada con los instrumentos contratados, ni que dispusieran ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que sí se le presentaron a la firma -menos aún para alcanzar a comprender su alcance-, es obvio que no se colmaron los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art.

60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

Y la tan citada sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2016 incide singularmente en la necesidad de cumplimiento de aquel esencial deber al declarar que 'la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente'.

En definitiva, se conviene con el juzgador de instancia que la entidad Caixa Catalunya, como predecesora de la demandada Catalunya Banc, S.A., no cumplió las exigencias informativas previas propias de toda comercialización de un producto financiero complejo como son las obligaciones subordinadas.



CUARTO .- El déficit de información como incumplimiento contractual. Relación de causalidad con la pérdida de valor de la inversión I. De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con los clientes, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para que aquellos no pudiesen concebir el alcance, naturaleza y riesgo del negocio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha asociado reiteradamente aquel déficit informativo con el incumplimiento contractual de la entidad bancaria y ha relacionado causalmente tal incumplimiento con las pérdidas patrimoniales experimentadas por los inversores minoristas en el contexto de la adquisición de productos financieros complejos.

Ya la sentencia de 18 de abril de 2013 declaraba que 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (...) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes (...) adquiridas'.

Consta en autos, como se anticipó, que, tras el canje de los títulos por acciones de la entidad bancaria demandada y la posterior venta de tales acciones, los actores únicamente pudieron recuperar 20.944,39 euros de la inversión inicial de 27.000 euros, por lo que su pérdida patrimonial global se cifra inicialmente en 6.055,61 euros. Aunque por la entidad apelante se argumentaba que aquella pérdida del valor de la inversión únicamente es imputable a los propios inversores - aparte de la incidencia de la crisis económica-, por haberse decantado, de forma voluntaria, por la venta de los títulos al Fondo de Garantía de Depósitos, lo cierto es que tal decisión se explica como una opción a la que los actores no tuvieron más remedio que resignarse ante el conocimiento de la devaluación de su inversión -devaluación de la que, como se dijo, nunca se le advirtió- y por el comprensible temor de padecer nuevas pérdidas de capital y la desconfianza que, ante la tesitura creada con las obligaciones subordinadas, razonablemente le suscitaba la conservación de los títulos.

Desde aquella perspectiva no puede lucubrarse ni sobre una presunta vulneración de la doctrina de los actos propios ni sobre una hipotética contradicción entre las operaciones de canje y venta de las acciones y el ejercicio de las pretensiones que se deducen por los demandantes.

II. Ya se ha expuesto que la jurisprudencia ha perfilado con precisión el nexo causal entre aquella pérdida del valor de la inversión y el incumplimiento contractual imputable a la entidad bancaria por el déficit de información.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 establece que 'conforme al art. 1.101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable.

En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco. No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad'.

Y añade la misma resolución que 'la pérdida casi total de la inversión es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado. El daño causado viene determinado por el valor de la inversión (...), menos el valor a que ha quedado reducido el producto (...) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial'.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2015 , con invocación de las dos anteriormente citadas, insiste en que 'si no consta que la demandante fuera inversora de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubiera empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, propició que la demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión'.

Por todo ello deben también respaldarse las argumentaciones expuestas en la sentencia de instancia acerca del establecimiento del nexo causal entre el déficit de información y la devaluación de la inversión acometida por los actores.



QUINTO .- Cuantificación del daño indemnizable. Pertinencia de la deducción de los rendimientos obtenidos por los inversores durante la vigencia de las obligaciones subordinadas Hasta fechas relativamente recientes esta Sección ha mantenido el criterio de descartar, en el trance de calibrar la indemnización a favor de los inversores en productos financieros complejos, la deducción de los rendimientos que obtuvieron durante la vigencia de los títulos. Se razonaba al respecto que tales rendimientos obedecían a la lógica retribución por la entrega del capital del que la entidad bancaria pudo disponer durante varios años, disponibilidad de la que obviamente obtuvo ventajas patrimoniales a partir de la aplicación del capital invertido a sus fondos y recursos propios.

Sin embargo, tal criterio debe reconsiderarse a la luz de las argumentaciones vertidas por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2017 , que, con invocación de la de 5 de mayo de 2008 -que declaró que la aplicación de la regla «compensatio lucri cum damno» significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional- y de la de 30 de diciembre de 2014 -«el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes», concluyó que procedía 'descontar de la indemnización de daños y perjuicios declarada, el importe de los rendimientos obtenidos por los demandantes'.

Aquella postura ha sido corroborada por la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 , que consolida definitivamente lo ya declarado en las ya citadas sentencias de 5 de mayo de 2008 y de 16 de noviembre de 2017 , así como, más recientemente, en la de 14 de febrero de 2018 . Argumenta al respecto que '[e]n el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con este'.

Agrega que '[e]sta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre , en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de obligaciones subordinadas, cuando concluyó que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes». En ese caso la referencia a los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia'.

Y concluye apuntando que '[...] no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera. La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial. En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.

Por todo ello, en definitiva, procede desestimar también la impugnación formulada por la representación actora.



SEXTO .- Costas La representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. también combatía la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a las costas, por concurrencia de dudas de derecho.

No se aprecia, sin embargo, que se esté ante una cuestión jurídica dudosa atendida la abrumadora respuesta favorable que están obteniendo de los tribunales los inversores minoristas afectados por la notoriamente deficiente comercialización, por parte de las entidades bancarias, de instrumentos financieros de patente complejidad.

Se anuda a ello que la entidad recurrente era indudablemente consciente del marco legal aplicable a las contrataciones de productos financieros y la patentemente descuidada gestión imputable a la propia Catalunya Banc, S.A. en la concreta inversión que es objeto de litigio, especialmente en lo concerniente al deficiente desempeño de la obligación de información que le venía asignada por la normativa específica en materia de contratación de instrumentos financieros complejos.

En cuanto a las costas de la impugnación formulada por los actores, se opta por adoptar un pronunciamiento neutral pese a su desestimación, y ello por las dudas de derecho suscitadas entre la doctrina legal respecto a la pertinencia de deducir, en el ámbito de las acciones de indemnización de daños y perjuicios derivadas de la adquisición de productos financieros complejos, los rendimientos obtenidos por los inversores durante la vigencia de los títulos.

SÉPTIMO .- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., representada en esta alzada por el procurador don Ignacio López Chocarro, y desestimar igualmente la impugnación formulada por don Jose Ignacio y doña Lidia , representados por la procuradora doña Griselda Martínez del Toro; consiguientemente, se confirma íntegramente la sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cornellà de Llobregat en los autos de juicio ordinario número 316/2015.

Se imponen a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. las costas derivadas del recurso de apelación por dicha entidad interpuesto, y no se adopta pronunciamiento expreso sobre las correspondientes a la impugnación formulada por los actores.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.