Sentencia CIVIL Nº 368/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 607/2017 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00368/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2016 0014688
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000607 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001067 /2016
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 A CORUÑA
Procurador: MARIA YOLANDA ALVAREZ CASTRO
Abogado: MARIA TERESA SEOANE DUARTE
Recurrido: Raúl
Procurador: LAURA CARNERO RODRIGUEZ
Abogado: EDUARDO JOSE FERREIRO PEREZ
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 368/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 607/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio 1067/2016, seguido entre partes: Como APELANTE:
CCPP DIRECCION000 Nº NUM000 DE A CORUÑA, representada por el/la Procurador/a Sr/a. ALVAREZ

CASTRO; como APELADO: DON Raúl , representado por el/la Procurador/a Sr/a. CARNERO RODRIGUEZ.-
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 26 de septiembre de 2017, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' DESESTIMO la demanda presentada por la Procuradora de los tribunales doña María Yolanda Álvarez Castro, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios sita en la DIRECCION000 , núm NUM000 de A Coruña y, en consecuencia, ABSUELVO a don Raúl de todos los pedimentos cursados en su contra.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la CC.PP DIRECCION000 Nº NUM000 DE A CORUÑA, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La Comunidad de propietarios demandó la retirada del aparato de aire acondicionado colocado en una fachada lateral del edificio en régimen de propiedad horizontal a la altura del local de negocio de la parte demandada. El Juzgado de Primera Instancia consideró las posturas de las partes litigantes, así como la jurisprudencia en la materia, y, valorando las alegaciones y pruebas practicadas, finalmente desestimó la demanda porque, si bien la acción de naturaleza real no estaría prescrita y la Comunidad habría acordado en juntas de 1997 y 1998 requerir al propietario del local la retirada, habiendo incluso asistido éste a una de las juntas, el aparato siguió funcionando durante años, sin constancia de que se hubiese vuelto a manifestar el descontento, sino que la oposición inicial de la Comunidad se habría transformado en una tolerancia prolongada y un consentimiento tácito hasta la junta de 30 de septiembre de 2014 en que decidió ejercitar acciones judiciales, generando una confianza y seguridad al respecto del mantenimiento de la instalación, por lo que no tendría amparo este cambio repentino de criterio.



SEGUNDO .- En el recurso de apelación de la parte demandante se alega acerca de la doctrina del consentimiento tácito aplicada por el Juzgado la cual, según la misma jurisprudencia, habría de hacerse de manera muy ponderada y teniendo en cuenta la subjetividad de la variabilidad de plazos contemplados que debe ir acompañada de otros elementos o circunstancias. Se argumenta que el mero conocimiento no sería consentimiento, que la Comunidad nunca habría consentido la alteración del elemento común, habría efectuado juntas, asistiendo el demandado a una de ellas, y realizado a gestiones para solucionar el tema.

Que el silencio no produciría efectos jurídicos y la actitud de la Comunidad no habría sido pasiva. Que el retraso en el ejercicio de la acción carecería de trascendencia jurídica, pues correspondería a la Comunidad decidir el momento dentro del plazo de prescripción. Además habría realizado gestiones extrajudiciales, y el aparato habría quedado en desuso y el local desocupado desde 2004 a 2017, cesando ruidos y molestias, habiendo decidido la Comunidad esperar a un cambio de titular para que lo retirara. Otro motivo de acordar en 2014 el ejercicio de acciones sería su estado de deterioro actual y sin posibilidad de reparación, además del deterioro estético de la fachada que desvalorizaría el edificio y las viviendas. También se alega que el consentimiento tácito requeriría de actos inequívocos que demostrasen de manera segura la conformidad del agente. La jurisprudencia no exigiría la interposición de acciones legales y tener en cuenta las circunstancias del caso y no el transcurso del tiempo o la mera inactividad. Y quien alegue el consentimiento tácito de los demás comuneros debería probar que éstos conocían las obras en los elementos comunes y su aceptación, sin acudir a la prueba de presunciones. Distinto hubiese sido que la Comunidad hubiese otorgado la autorización y después retractado. En el presente caso el demandado no probaría ningún acto de tolerancia comunitaria ni circunstancia concreta, sino solo el transcurso del tiempo, por los motivos justificados antes indicados, y la secretaria administradora habría efectuado numerosos requerimientos al demandado hasta que cesó en 2008, aunque ya no conservara la documentación. Por otro lado, la sentencia recurrida recogería que la doctrina aplicada tendría carácter excepcional y nunca como regla general; referida a alteraciones inocuas para los demás comuneros (y aquí habría causado hasta 2004 ruidos y molestias demás de la modificación estética desvalorizadora); y toleradas durante años (aquí la Comunidad no habría transformado su inicial actitud opositora ni tolerado el aparato sino reclamado hasta al menos 2008); y que la oposición al aparato no reporte beneficio alguno para la Comunidad (aquí trataría de reponer la fachada y evitar concertirse en antecedente). Y la sentencia no habría entrado a valorar si la instalación realizada unilateralmente constituía o no una alteración de elemento común que precisaría de acuerdo unánime de los vecinos. La conclusión sería afirmativa, por las características del aparato, su ubicación en fachada principal, y que mientras estuvo en funcionamiento causaba molestias por los ruidos. Incluso cabría deducirlo al basarse la sentencia solo en el consentimiento tácito.

Por parte del demandado se alegó en contra de los diversos argumentos del recurso y pidió su desestimación, por la existencia del consentimiento tácito y también por el ejercicio tardío de los derechos, y la doctrina jurisprudencial flexible en materia de instalación de aparatos de aire acondicionado en el exterior, conforme a la realidad social actual en relación a las características del de litis, además de por tratarse de un local de negocio.



TERCERO .- Ciertamente la sentencia se centró, aparte del tema de la prescripción, en el consentimiento tácito, conclusión que resulta convincente para el Tribunal habida cuenta de la valoración de las concretas pruebas, circunstancias y razones, expresadas por la juzgadora de instancia. No era necesario entrar en más consideraciones, por lo que no puede deducirse de aquello que implícitamente considerara que la colocación del aparato en cuestión se tratase de una alteración prohibida y requerida de acuerdo unánime de la Comunidad.

Y es que en el caso enjuiciado, en su relación con las obras o alteraciones permitidas o prohibidas por los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y derivado, convergen de una manera u otra las doctrinas jurisprudenciales sobre el consentimiento tácito tratada en la sentencia del Juzgado a cuya exposición nos remitimos ahora; el ejercicio tardío de derechos y acciones o retraso desleal, contrario a la seguridad y buena fe; la flexibilidad en materia de colocación de aparatos de aire acondicionado exteriores, conforme a la realidad social actual de la incorporación de avances tecnológicos en edificios sin previsión al construirse de sistemas de refrigeración, y para un mayor confort, habitual y normal en pisos y locales de negocio, cuando no sean perjudiciales (ex. STS de 15/12/2008 , 17/1/2012 ); y en cierta medida la de la mayor admisibilidad de variaciones en la fachada cuando se trata de la zona de los locales de negocio en atención a la naturaleza de su actividad mientras no afecte a la seguridad o estructura general del edificio, la configuración exterior y no perjudique los derechos de otros propietarios (ex. STS 15/11/2010 ). Son materias sometidas a una valoración bastante casuística. Y en el asunto que nos ocupa, el conjunto lleva a la confirmación de la sentencia.

No constan estatutos que prohíban específica o genéricamente este tipo de aparatos o especifiquen sus características u otra cosa o ubicación. Ni consta que el edificio se construyese adaptado o preparado para dicha instalación.

El aparato está colocado por el exterior del local de negocio, en una fachada lateral del edificio, no en la del frente o acceso. No consta ni se alega que se hubieran realizado obras de perforación o rompimiento del muro de la fachada para encajar en el hueco resultante el aparato, sino que incluso de de las fotografías aportadas parece instalado solo mediante soportes metálicos atornillados a la fachada. Esto es lo que también sostuvo parte del demandado sin contradicción por la contraparte.

No se ha indicado otro lugar alternativo o distinto mejor, sino que todo parece indicar que la zona donde se instaló es la única posible a dicho efecto.

Del local no se ha discutido su legalidad y que estuvieran prohibidas las actividades desarrolladas en el mismo. El aire acondicionado sirve a sus necesidades. Y resulta coherente y creíble que hasta lo hubiese impuesto la inspección de trabajo o la normativa laboral para el desarrollo de las actividades.

Resulta discutido y dudoso que el aparato origine perjuicio a los derechos de los otros propietarios.

Ni hay prueba técnica acerca ruidos o que actualmente suponga peligro. Como tampoco altera realmente la estética del conjunto para tener por alterado el elemento común.

Por otro lado la juzgadora de instancia ya tuvo en cuenta que el aparato se instaló en 1997, las juntas de 1997 y 1998 acordando su retirada, y el conocimiento por el demandado, que incluso asistió entonces a una junta en que se habló del tema. Lo cual además, pese a negarlo éste, es lo que se deriva lógica y habitualmente de ello. Y lo que resulta del testimonio de la ex secretaria administradora es que la notificación o gestiones al respecto se hicieron también entonces y no a todo lo largo de los años en que estuvo en el cargo hasta 2008, pues incluso destruyó varios años después de aquella época la documentación al respecto, por innecesaria ante la inactividad de la Comunidad y ausencia de acuerdo de ejercicio de acciones. Y también se tuvo en cuenta en la sentencia los más de quince años trascurridos desde aquella disconformidad sin retirada del aparato ni otra oposición o reacción, hasta el tan tardío acuerdo comunitario de 2014, seguido más adelante del intento de conciliación y la demanda judicial.

No puede considerarse errónea entonces la conclusión sentenciada en orden a la confianza generada en la contraparte sobre el mantenimiento del aparato y la aceptación tácita por la Comunidad del estado de cosas resultante de ese conjunto de hechos mantenido durante tanto tiempo.

En definitiva y en atención a todo lo expuesto, el recurso de apelación no puede ser estimado.



CUARTO .- Lo demás concretamente argumentado en el recurso gira alrededor de lo ya tratado y no altera el resultado, siendo bastante con lo expuesto para desestimar el recurso de apelación, siendo legalmente preceptiva la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia apelada, con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada y pérdida del depósito para recurrir.

Así, por esta sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.