Sentencia CIVIL Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 263/2018 de 27 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0050248

Recurso de Apelación 263/2018

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 300/2016

APELANTE:ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA

APELADO:D./Dña. Isidro y otros 24

PROCURADOR D./Dña. CAROLINA SANCHEZ BLAZQUEZ

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

SENTENCIA Nº 368/2018

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

En Madrid, a veintisiete de julio de dos mil dieciocho.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 300/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid a instancia de ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA y defendido por Letrado, y D./Dña. Isidro, D./Dña. Rosaura, D./Dña. Sacramento, D./Dña. Melchor, D./Dña. Sofía, D./Dña. Tania, D./Dña. Olegario, D./Dña. Verónica, D./Dña. Yolanda, D./Dña. Raimundo, D./Dña. Remigio D./Dña. Rodrigo, D./Dña. Roque, D./Dña. Araceli, D./Dña. Bárbara, D./Dña. Jose Augusto, apelantes- demandantes, representados por el/la Procurador D./Dña. CAROLINA SANCHEZ BLAZQUEZ y defendidos por Letrado contra D./Dña. Martina, D./Dña. Carina, D./Dña. Casilda, D./Dña. Constanza, D./Dña. Juan Manuel, D./Dña. Dolores, D./Dña. Juan Pablo, D./Dña. Montserrat, D./Dña. Noemi, apelados -demandados, representados por el/la Procurador D./Dña. CAROLINA SANCHEZ BLAZQUEZ y defendidos por Letrado, contra ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS, apelado-demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/01/2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 03/01/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimo en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sánchez Blázquez en nombre y representación de D. Isidro, Dª. Araceli, Dª. Bárbara, D. Rodrigo, Dª. Rosaura, D. Jose Augusto, D. Raimundo, Dª. Verónica, D. Roque, D. Remigio, Dª. Yolanda, Dª. Martina, Dª. Carina, Dª. Tania, Dª. Casilda, Dª. Constanza, D. Juan Manuel, Dª. Dolores, Dª. Sofía, Dª. Sacramento, D. Juan Pablo, Dª. Montserrat, Dª. Noemi, D. Melchor y D. Olegario, contra ASEFA SA de Seguros y Reaseguros, declaró haber lugar parcialmente en a la misma y en su virtud, declaro que la póliza suscrita con la demandada da la cobertura prevista en la ley 57/68 únicamente a Doña Martina, Doña Carina, Doña Casilda, Doña Constanza, Don Juan Manuel y Doña Dolores, Don Juan Pablo, Doña Montserrat, y Doña Noemi y en su virtud condenó a la demandada a pagarles las siguientes cantidades:

Doña Martina 52.590,00 €

Doña Carina 42.606,36 €

Doña Casilda 52.590,00 €

Doña Constanza 42.606,23 euros

Don Juan Manuel y Doña Dolores 52.590,00 €

Don Juan Pablo y Doña Montserrat 25.600 €

Doña Noemi, 39.000,00 €.

Todo ello con los intereses previstos en la L 57/68 y los del artículo 20 de la LC, absolviendo libremente a la demandada del resto de los pedimentos contra ella aducidos, y sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 19 de junio de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 3 de julio de 2017

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que en los presentes autos por los actores Don Isidro, Dª. Araceli, Dª. Bárbara y otros 21 más, se interpuso demanda contra la mercantil ASEFAS.A. SEGUROS Y REASEGUROS, en su condición de aseguradora, solicitando esencialmente la reclamación de las cantidades que cada uno de los demandantes, en su condición de cooperativistas de la cooperativa de viviendas NUEVO NAVALCARNERO, entregaron a dicha cooperativa en razón de la vivienda que se les iba a entregar, habiéndose dado de baja los demandantes en razón de los graves incumplimientos respecto al inicio de y finalización de las obras, por lo que no les fueron entregadas las viviendas, y tampoco se procedió al abono de las cantidades depositadas en su día en la cooperativa, por lo que se dirigen contra la mercantil demandada, que había realizado el aseguramiento previsto en la Ley 57/68, de las obligaciones que correspondían a la promotora, en este caso la cooperativa, no habiéndose devuelto cantidad alguna a los demandantes.

La mercantil demandada se opuso la demanda, alegando en esencia que no se había producido una frustración del proyecto promotor, sino que los cooperativistas habían abandonado la cooperativa antes de haber finalizado la construcción de las viviendas, por lo que nada les correspondía al no haberse producido el siniestro asegurado en la póliza, aduciéndose que ninguna responsabilidad se le podía exigir a la demandada en la medida en que ni en los contratos de adhesión y en ningún otro documento se establece un plazo para la construcción de las viviendas, por lo que no puede hablarse de frustración del proyecto promotor al no haberse concretado un plazo concreto para ello. Por último alegaba que no se llegó a concertar relación de seguro que cubrieses la promoción a la que los demandantes se adhirieron, porque la cooperativa no llegó a pagar ninguna prima.

La sentencia después de desestimar las alegaciones esgrimidas por la demandada, respecto a la existencia del contrato de seguro, y como respecto al fracaso del proyecto, por estimar de aplicación lo resuelto en la Sentencia de la Audiencia Provincial, sección 19, de 2 de noviembre de 2017, en base a lo que denomina efecto positivo de la cosa juzgada, estimó la acción ejercitada respecto a Martina, Carina, Casilda, Constanza Juan Manuel y Dolores, Juan Pablo y Montserrat, y Noemi, y la desestimó respecto a los demás a sobre la base de que se habían producido bajas voluntarias de los restantes cooperativistas demandantes o se habían adherido cuando ya era más que patente el retraso en la entrega de las viviendas, estimando la reclamación respecto de los socios que se incorporado a la cooperativa con anterioridad a la fecha en que estima se produjo el incumplimiento por parte de la cooperativa y continuaban siéndolo cuando este se produjo.

Contra dicho pronunciamiento se formula el presente recurso de apelación, tanto por la demandada, como por los demandantes que vieron desestimada su reclamación,

SEGUNDO.- Existiendo por tanto dos recursos, y puesto que la estimación del formulado por la entidad demandada ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS, puede afectar a todos los demandantes, se examinará primero este, y resuelto este se entrará a conocer del formulado por los demandantes que vieron rechazadas sus pretensiones.

TERCERO.- Como primer motivo, se alega la inexistencia de cosa juzgada en relación a la sentencia dictada por la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Madrid, el 2 de noviembre de 2017.

El art. 222.4 de la LEC dispone: '4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada +en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.'

La sentencia del TS nº 618/2012 de 15 de octubre señala, que 'Sobre la cosa juzgada material ( art. 222 de la LEC ) ha declarado, que Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ).

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991, 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007, RC nº 2069/2000). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).

La sentencia nº 789/2013 del TS de 30 de diciembre establece que: ' Como esta Sala ha precisado, entre otras, en sentencia núm. 307/2010 de 25 mayo (Rc. 931/05 ), 'el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 )'.

A su vez la STS, sentencia núm. 662/2015 de 30 noviembre dice: 'Como ha establecido esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 194/2014, de 2 abril (RJ 1994, 2168), 'el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias indisolublemente conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836). Según se declara en la STS de 26 de enero de 2012 (RJ 2012, 1905), recurso nº 156/2009, la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC sin exigir que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011 (RJ 2011, 4640), recurso nº 1515/2007 )'.

A la vista de esta doctrina, para que pueda ser aplicada la cosa juzgada material en su aspecto positivo, o lo que es lo mismo, que lo declarado en un anterior proceso tenga que vincular a otro posterior, es necesaria la identidad de partes, o al menos, que en ambos hubiesen intervenido las personas a las que habría de afectarles. Y tal requisito, exigido tanto por el art. 222.4 de la LEC, como por la Jurisprudencia que lo interpreta, no concurre en el caso de autos, puesto que en el primer procedimiento, respecto al que se pronunció la sentencia de la Audiencia Provincial de 2 de noviembre de 2017, no intervino ninguna de los personas que formulan la demanda rectora del presente procedimiento. Aunque en él fue enjuiciada la relación de la aseguradora demandada con otros cooperativistas, lo resuelto en esa sentencia no puede tener efecto vinculante, en el presente procedimiento. Por lo que procede la estimación del recurso de apelación en relación a este motivo.

Por tanto, procede examinar, si en primer lugar si el contrato de seguro, llegó a concertarse y por tanto, procede estimar la condición de garante de la aseguradora demandada en la construcción de las viviendas objeto del presente procedimiento, dado que sin tal condición el presente procedimiento carecerá de sentido. Es decir si la entidad demandada no ostentara la condición de garante de la devolución de las cantidades a los cooperativistas, procedería su absolución sin necesidad de entrar en los restantes motivos de los recursos formulados.

Aduce, respecto a esta cuestión la entidad demandada que en fecha de 20 septiembre del año 2007 se suscribió un seguro global de caución con la Cooperativa, pero ante la inactividad de la misma en orden a la facilitación de la documentación oportuna para la emisión de pólizas o certificados individuales, así como por la división de la promoción, y ante el impago además de las primas, la entidad aseguradora procedió, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley del Contrato de Seguro , a resolver el contrato mediante la comunicación dirigida a la Cooperativa en fecha de 7 de marzo de 2012, (documento al folio 322 de los autos). Sin embargo del examen de dicho documento no puede llegarse a la conclusión, sostenida por la entidad demandada, entendiendo el contrato resuelto, ya que, dicho documento, en modo alguno contiene referencia a esta resolución por falta del pago de la prima, mencionando la falta de documentación oportuna y la división de la promoción, lo que implica entonces la suspensión de la póliza en atención a lo dispuesto en el citado precepto, pero en modo alguno su resolución, debiéndose así concluir que la misma se encuentra vigente en el momento en que los demandantes postulan su reclamación

Resulta, así mismo de aplicación al presente caso, la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Septiembre de 2013, destacando que desde el mismo momento en que la propia aseguradora apelante concertó la póliza de seguro reconoció la sumisión a lo dispuesto en la Ley 57/1968, incluyendo la apertura de la cuenta bancaria especial para el ingreso de las cantidades a cuenta entregadas por los Cooperativistas y sujeta al sistema específico de control contemplado en dicha Ley, lo que entraña su aquiescencia a la formalización de un seguro de caución en los términos y a los efectos singulares previstos en el art. 2 de aquel texto legal; y todo ello incluyendo el conocimiento por parte de la aseguradora de la inexistencia de una fecha concreta asignada al inicio de la construcción o a la entrega de las viviendas. Precisamente esa indeterminación de fechas, conocida de la aseguradora al concertar el seguro de caución ajustado a la Ley 57/1968, y aceptada por ella, no puede perjudicar a la parte más débil del contrato, como lo es el adquirente de la vivienda, y servir de escudo que ampare una conducta incumplidora de la demandada. En todo caso, la citada sentencia del Tribunal Supremo explica la improcedencia de diferenciar, a los efectos hora examinados, entre seguros de Tramo I y de Tramo II, y extiende la protección de la Ley 57/1968 a las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda destinadas a sufragar la adquisición de los terrenos para su construcción, y en esa fase embrionaria del proyecto de construcción.

No se acepta que el contrato de seguro resultara extinguido mediante la carta de cancelación enviada por la aseguradora el 27 de Junio de 2012, puesto que esa cancelación constituiría un acto unilateral de la aseguradora, ineficaz para provocar la extinción del contrato de seguro, en virtud de lo que establece el art. 1.256 del Código Civil, en relación con el carácter irrenunciable de los derechos otorgados al asegurado por la repetida Ley 57/1968 (art. 7), y la previsión de su art. 4, cuando previene que las garantías establecidas a favor del cesionario de la vivienda sólo se cancelarán una vez expedida la cédula de habitabilidad y acreditada la entrega de la vivienda al cesionario (art. 4). Por todo ello, debe partirse de la vigencia del contrato de seguro y de la existencia de la garantía en cuya virtud aquí se reclaman determinadas cantidades entregadas a la cooperativa. Por tanto, este motivo debe desestimarse.

CUARTO.- El segundo motivo de apelación, puede resumirse en la falta de frustración del proyecto promotor debido precisamente a la indefinición o indeterminación del plazo para la construcción de las viviendas, pues para reclamar la restitución de las cantidades anticipadas a cuenta del precio de la vivienda es imprescindible la producción del siniestro objeto de cobertura, lo que exige necesariamente la determinación y conocimiento de la fecha de inicio de las obras y de entrega de las viviendas, pactada entre comprador y promotor. En el presente caso, por el contrario, no se pactó ninguna fecha concreta, ni por tanto existe plazo o fecha que el promotor pudiese incumplir.

La sentencia de instancia estimaba que esta cuestión estaba resuelta, por el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia de la AP de 2 de noviembre de 2017, lo que ya hemos visto no resulta correcto. Por parte de ASEFA, se sostiene que no se produjo, puesto que ni en los contratos de adhesión, ni en la publicidad, ni en documento alguno, se fijó un plazo o una fecha concreta para el inicio de las obras o la entrega de las viviendas. Sin embargo, si se estiman estas alegaciones de la parte demandada, quedarían frustradas las expectativas y los derechos de los consumidores, simplemente manteniendo en la indefinición la fecha de inicio de la construcción o terminación de las obras, y así en los casos, muy frecuentes, sobre todo en construcción de viviendas en régimen de cooperativa, en los que no hay una definición clara del tiempo de construcción de la vivienda, debido precisamente a las características de la construcción en régimen de cooperativa, que implica la adquisición del solar y la búsqueda de financiación para la construcción de la vivienda, con cargo en principio a los fondos de los propios cooperativistas, y posteriormente de las entidades que asuman la financiación de la promoción, a lo que se añade que en no pocos casos se han producido problemas derivados de dificultades urbanísticas de los solares en donde se pretende la edificación de dichas viviendas. Por ello considerar como pretende la parte demandada que la falta de un plazo concreto, determinado para la construcción de la vivienda liberaría a la aseguradora de su obligación de garantizar las cantidades entregadas, sería tanto como dejar el contrato al arbitrio de uno de los contratantes. En este caso la aseguradora, que, además, resultaría por decirlo alguna manera, la parte que pone las condiciones contractuales, pues en general los contratos de seguro y estos en particular se realizan bajo la existencia de condiciones generales, habitualmente concertados por las aseguradoras. Por lo que pretender como se pretende negar su obligación de pago con el argumento, de que no existía un plazo concreto para la finalización de las obras supondría dejar el contenido del contrato al albur de la voluntad de la aseguradora, quien en cualquier caso podría cancelar los avales y aducir que dado que no existía plazo para la construcción de las viviendas, fuese cual fuese el estado de construcción de las mismas, incluso el no inicio de las obras no implicaría la producción del siniestro y quedaría liberada la parte de su prestación, lo que es absolutamente inadmisible.

El motivo, por tanto debe igualmente ser desestimado, puesto que el incumplimiento por parte de la cooperativa, tanto respecto a la fecha de entrega de las viviendas, como respecto al inicio de las obras ha queda acreditado, ya que por una parte, como se ha dicho la falta de fijación de una fecha concreta para el inicio de las obras o para su terminación, no puede suponer que esta quede al arbitrio de la promotora.

La documental aportada, tanto por la demandante como por la parte demandada, fijan fechas al menos orientativas, para el inicio de las obras y finalización de las mismas, y en este caso, se excedieron con mucho, todos ellos, pues las viviendas, tras más de 7 años desde que se empezó el proyecto, en 2007, o estaban terminadas a finales de abril de 20015, y así consta que en la publicidad para la captación de socios cooperativistas, que se entregaba en 2.007, en la que se establecía un plazo aproximado de 28 meses para la construcción de las viviendas desde la licencia de obras, y se preveía la entrega a lo largo de 2010, siempre que se cumplieran los plazos urbanísticos estimados. En la propuesta- solicitud de la póliza de seguro afianzamiento para cooperativas, se hacía constar como fecha de inicio de las obras mayo de 2008, y como fecha de finalización mayo de 2010, estimando como fecha de entrega de las viviendas agosto de 2010. Pese a ello, el documento nº 6 de los aportados con la contestación a la demanda acredita que a finales de abril de 2015, el estado de la obra es de aproximadamente el 95,66% del proyecto, encontrándose terminada la fase 1, portales NUM000, NUM001 y NUM002, a falta de remates previstos a la entrega. La misma fecha de conclusión de las obras, se desprende, de los planes de pago adjuntados a los contratos de incorporación a la cooperativa, (documentos 1 a 4 de la demanda), por los que cooperativistas que se adhirieron a la misma, en 2007, fecha en que se inició la captación de socios, que preveía la realización de aportaciones hasta mayo de 2010, haciendo eco del razonamiento de la parte apelante, al sostener que se preveían pagos anticipados durante la construcción.

Incluso, la propia cooperativa, en una carta dirigida a uno de los cooperativistas, (folio 369 de las actuaiones), ante sus quejas por los retrasos, le manifiesta que está prevista la terminación de las obras no más tarde del final del año 2012, y la entrega antes del uno de abril de 2.013, cuando consta que en 2015, no estaba terminada la construcción, por lo que es evidente, que el proyecto fracasó, aunque finalmente se entregaran las viviendas, con casi 7 años de retraso. Por todo ello, y, aunque esto no prejuzga si hubo o no mutuo disenso en relación a alguno de los socios, no cabe duda que se han rebasado todos los plazos establecidos para el inicio de la construcción y para la finalización de las obras. Por tanto sí ha existido fracaso del proyecto, e incumplimiento por la cooperativa del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda Lo que faculta al comprador, conforme a lo dispuesto en el artículo de la Ley 57/68, para la resolución del contrato, siempre que, como resulta de la sentencia del pleno de esta Sala de 5 de mayo de 2014, el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aunque sea después de la fecha estipulada para su entrega. El art. 3 de la Ley 57/68 introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador. Esta especialidad, a su vez, determina que en el ámbito especial regulado por la Ley 57/68 no sea aplicable la doctrina jurisprudencial que, interpretando la norma de ámbito general del art. 1.124 C.C, considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante.

Son razones para equiparar la 'rescisión' contemplada en el art. 3 de la Ley 57/68 a la resolución contractual por incumplimiento del vendedor las siguientes:

a) El carácter irrenunciable, conforme al art. 7 de dicha ley, del derecho que su art. 3 reconoce al comprador, consistente en optar entre la 'rescisión' del contrato, con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, o la concesión de una prórroga al vendedor.

b) El rigor con que el propio art. 3 configura ese derecho y las correlativas obligaciones del vendedor, pues si el comprador opta por la prórroga, esta deberá hacerse constar en una cláusula adicional del contrato 'especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'.

c) El específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1.504 C.C .) y estipulación octava del contrato litigioso) con el derecho del vendedor a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda

d) El desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente, pues en casos como el presente incluso se aplicaría en su contra, tal y como se pretende en el recurso, una cláusula penal pese a haber quedado probado y no haberse discutido que el vendedor incumplió efectivamente el plazo de entrega estipulado.

e) El riesgo, nunca descartable y en los últimos años nada improbable, de insolvencia del promotor-vendedor, que puede agravarse precisamente por el transcurso del tiempo, reduciendo entonces las expectativas del comprador como acreedor en un eventual concurso del promotor.

f) Los diversos obstáculos, molestias e inconvenientes que el transcurso del tiempo a partir de la fecha de entrega puede provocar al comprador que pretenda dirigirse contra el avalista o el asegurador

Es evidente el cumplimiento de la finalidad recogida en el art. 1 que sin duda concurre en el presente supuesto. Recordar el carácter del seguro especialmente reglamentado en la Ley 57/68 que recoge expresamente los supuestos de cancelación de la garantía en el art. 4. Estando en el ámbito de la Ley 57/ 68 no son aceptables las causas alegadas por la parte demandada, relativas a la extinción de la garantía, no siendo la baja en la cooperativa por sí solo, causa de pérdida de la cobertura. Por otro lado los derechos de la Ley 57/68 son irrenunciables. Así siendo irrenunciables, todas las disposiciones recogidas en la póliza que sean contraria a la referida Ley no serán de aplicación, como ocurre también, respecto las cláusulas que supongan una renuncia a dichos derechos en relación a la pérdida de cobertura en caso de baja, siendo por otro lado necesario interpretar el contrato, en contra de quien ha causado la confusión o la oscuridad del contrato, que no puede pretender beneficiarse de ella. Por otro lado recordar que dispone la DA 1º de la Ley de Ordenación de la Edificación respecto a la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores, establece que se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a). La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b). La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c). La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d). Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 % de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

Resulta que el cooperativista no se ve desligado totalmente del contrato mediante la baja, pues las cantidades entregadas siguen garantizadas, y las cantidades entregadas no se pierden o perjudican, sino que el cooperativista que presentó la baja sigue vinculado contractualmente y cubierto por la póliza hasta que se produzca el supuesto recogido debiendo reintegrarse las cantidades al cooperativista una vez que un nuevo socio adquiera los derechos y obligaciones del socio causante de la baja.

Tampoco son aceptables las alegaciones que se realizan de falta de cobertura o vigencia del contrato por baja de los cooperativistas.

En todo contrato existe un riesgo que debe ser asumido en la proporción que le corresponde por cada parte. Y en tal sentido también se pronuncian las sentencias de esta AP, de la Sección 19, de 24 de noviembre de 2014, de la Sección 9ª de 31 de octubre de 2013 y de la Sección 14 de 5 de marzo de 2014. Por todo ello, el motivo debe desestimarse, estimando probado el fracaso del proyecto.

QUINTO.-En el presente caso, procede, por tanto, entrar a examinar, si se produjo incumplimiento por parte de la cooperativa, causante de la baja de los cooperativistas, o si esta se produjo por mutuo disenso, tal como sostiene la parte demandada, y puesto que como señala la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 1425/2015, de 23 de marzo, el avalista no responde frente al comprador en caso de extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso anterior a la fecha en la que deba entregarse la vivienda. Así, afirma esta sentencia que: 1º. 'La finalidad de la Ley 57/1968 es, como declara su preámbulo, 'establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto'.

2ª) En coherencia con esa finalidad, el art. 1 de dicha ley impone a los promotores, como condición primera, la de garantizar la devolución de las cantidades entregadas 'para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido'.

3ª) La misma idea se reitera en el art. 2 de la propia ley, referido al contenido imperativo de los contratos regidos por la misma, al exigir que se haga constar expresamente la obligación del cedente de devolver al cesionario las cantidades percibidas a cuenta 'en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos, que se determinen en el contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad'.

4ª) La vinculación de la garantía a la efectiva construcción y entrega de la vivienda dentro del plazo contractual vuelve a ponerse de manifiesto en el art. 3 de la ley. En primer lugar dispone que 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo periodo con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda'. Y en segundo lugar establece el carácter ejecutivo del aval 'unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda'.

5ª) Idéntica vinculación se aprecia en el art. 4, referido a la extinción de las garantías otorgadas por las entidades aseguradoras o avalistas, pues tal extinción se produce una vez 'expedida la cédula de habitabilidad por la Delegación Provincial del Ministerio de la Vivienda y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador'.

6ª) La reciente sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2015 (rec. 196/2013 ), rectificando el criterio de la sentencia de 9 de junio de 1986 , ha interpretado el art. 3 de la Ley 57/1968 en el sentido de que 'introduce, en los contratos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación, una especialidad consistente en que el retraso en la entrega, aunque no sea especialmente intenso o relevante, constituye un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador'.

7ª) De todas las razones anteriores se sigue que la garantía de las cantidades anticipadas no puede subsistir si el contrato de compraventa se extingue, como en el presente caso, por mutuo disenso de comprador y vendedor antes de la fecha establecida para la entrega de la vivienda, porque según el art. 1847 CC '[l]a obligación del fiador se extingue al mismo tiempo que la del deudor', y conforme al art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro , relativo al seguro de caución, el riesgo asegurado es 'el incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales'.

(...)

11ª) Cuestión distinta sería que la extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso hubiera sido posterior al vencimiento del plazo contractual para la entrega de la vivienda, pues en tal caso el incumplimiento del vendedor ya se habría producido y, de no cumplir él con la devolución de las cantidades anticipadas, tendría que hacerlo su garante.

13ª) De todo lo antedicho no resulta que el demandante-recurrido haya perdido su derecho a recuperar la cantidad anticipada sino, únicamente, que no puede exigir su pago a la entidad avalista y sí en cambio, como de hecho se le ha reconocido por la administración concursal de la promotora, intentar satisfacer su crédito en el concurso.

La sentencia fija la la siguiente doctrina jurisprudencial: 'La extinción por mutuo disenso de los contratos de compraventa de vivienda sujetos a la Ley 57/1968 extingue también la garantía de las cantidades anticipadas a cuenta del precio siempre que ese mutuo disenso sea anterior al vencimiento del plazo para el inicio de la construcción o, si esta ya se hubiese iniciado cuando se celebró el contrato de compraventa, al vencimiento del plazo establecido para la entrega de la vivienda''.

De esta doctrina jurisprudencial se desprende que el avalista asegurador no responde frente al comprador en caso de extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso anterior a la fecha en la que deba entregarse la vivienda, en aplicación de lo que establece el artículo 1.847 del Código civil. Cuestión distinta sería que la extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso hubiera sido posterior al vencimiento del plazo contractual para la entrega de la vivienda, pues en tal caso el incumplimiento del vendedor ya se habría producido, pero si el mutuo disenso tuvo lugar con posterioridad a que las viviendas se construyeran y se produjera la entrega de las mismas, no respondería la entidad avalista.

Por ello, debe procederse al examen de los motivos, y fechas de baja de cada uno de los demandantes, puesto que la situación de todos ellos, no es idéntica ni es merecedora de la misma solución.

SEXTO.-Respecto a la excepción de prescripción, que alega la demandada en base a que la primera reclamación extrajudicial por los demandantes se realizó en el año 2014, habiendo trascurrido con exceso el plazo de dos años establecido en el artículo 23 de la LCS, desde la fecha en la que las partes demandantes estiman ocurrido es siniestro. La sentencia de instancia desestimó la excepción por considerar que no resultaba de aplicación el artículo 23 de la LCS, sino el artículo 1.964 del Código Civil. El motivo debe ser desestimado, puesto que tal como razona la sentencia de esta misma sección de la AP, de 10 de abril de 2018, ponente Sr. Arias Rodríguez, este razonamiento olvida que la responsabilidad exigida trae causa de una norma especial de la Ley 57/1968, in concreto, su artículo 1-2 , con lo que se trata de una responsabilidad derivada de la Ley en sentido estricto ( artículos 1089 y 1090 del CC ) que, a falta de regulación específica de la prescripción en la propia ley 57/68, cual precisa la STS de 23/11/2017, siguiendo a la sentencia de 16/1/2015, queda sujeta al régimen general del artículo 1964 del CC en su redacción al tiempo e interponerse la demanda).

SEPTIMO.-La sentencia estima la demanda únicamente respecto a siete de los cooperativistas demandantes que se van a estudiar en primer lugar, por ser parte del recurso de ASEFA, mientras que la situación de los restantes se examinará al entrar en el examen del recurso de apelación formulado por estos.

Dª Martina, se incorporó a la cooperativa el 8 de octubre de 2007, y se dio de baja el 2 de junio de 2011, y se le reconoce el derecho a percibir de la aseguradora, 52.590 euros.

La documental aportada a los autos, (doc. 10, folio 341 de las actuaciones) acredita que la misma, en su escrito de solicitud de baja, indicó que el motivo era su discrepancia con el acuerdo de escisión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 13.3 de los estatutos de la cooperativa, habiendo votado en contra, y ejercido el derecho sin que hubiese transcurrido el plazo de un mes, desde la fecha de adopción del acuerdo. Así mismo, hace constar que estima que se producido una prórroga en el periodo de actividad de la cooperativa, señalando que las viviendas que tenían que tenían que ser entregadas en 2010, no estaban construidas ni en un 20%, y la adjudicación que tenía que haberse realizado dos años antes, se había realizado hacía un mes. La carta está fechada el 2 de junio de 2011, por lo que no cabe duda, que en este caso, la baja estaba justificada, y además la cooperativista tenía el derecho a darse de baja y recuperar sus aportaciones, pues está claro que se había producido incumplimiento de sus obligaciones por parte de la cooperativa respecto a la fecha de finalización de las obras y entrega de las viviendas.

La entidad ASEFA, plantea, respecto a esta demandante pluspetición por toda la cantidad solicitada, por estimar que no acredita haber realizado ninguna aportación. Sin embargo consta acreditado que el importe de sus aportaciones hasta la fecha de su baja efectiva, fue de 52.590 euros, lo que queda acreditado, con los documentos aportados con la demanda, extracto de los ingresos realizados (anexo 68) y certificado de la cooperativa aportado como documento nº49, que no han sido impugnados por la demandada.

Por tanto, respecto a Dª. Martina procede la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución impugnada.

Carina: La sentencia condena a ASEFA a abonarle 42.606,36 euros. Se incorporó a la cooperativa el 20 de noviembre de 2007, y se dio de baja el 7 de marzo de 2012, cuando el incumplimiento de la cooperativa, ya iniciadas las obras, era más que patente, puesto no olvidemos, que la fecha prevista para la terminación de las viviendas era mayo de 2010, y sin que se le hubiera hecho entrega de la vivienda. En su solicitud de baja, que es posterior a la fecha en que debía entregarse la vivienda, expone como motivos, la larga demora con respecto a los plazos orientativos indicados inicialmente para la construcción y entrega de las viviendas, aparte de otros motivos. El que se alega además del incumplimiento otros motivos personales y económicos, como se ha dicho, siendo la renuncia anterior a la entrega de la vivienda, y posterior al incumplimiento, no deja sin efecto su derecho recuperar del asegurador las cantidades entregadas a cuenta, como se ha razonado más arriba. Acredita, con la certificación de la cooperativa (doc. 50 de la demanda).

Casilda: se incorporó a la cooperativa el 13 de julio de 2007, y se dio de baja, el 20 de abril de 2012, se estimó la baja como no justificada, por aducir en su escrito de solicitud, motivos personales, no obstante, como se ha dicho, y constituye doctrina jurisprudencial sentada por el Pleno del TS, 'La extinción por mutuo disenso de los contratos de compraventa de vivienda sujetos a la Ley 57/1968 extingue también la garantía de las cantidades anticipadas a cuenta del precio siempre que ese mutuo disenso sea anterior al vencimiento del plazo para el inicio de la construcción o, si esta ya se hubiese iniciado cuando se celebró el contrato de compraventa, al vencimiento del plazo establecido para la entrega de la vivienda'', y en este caso, el disenso, no fue anterior, sino posterior, al incumplimiento, y desde luego, muy posterior al plazo establecido para la entrega de la vivienda, que cuando ella se adhirió a la cooperativa, en julio de 2007, se preveía para 2010, por lo que igualmente, el recurso debe desestimarse respecto a ella, confirmando la condena de la aseguradora al abono de 52.590 euros, que constan en la certificación aportada con la demanda como documento nº 51.

Constanza: Se dio de alta en la cooperativa el 5 de diciembre de 2007, y de baja el 23 de abril de 2012. Igual que las anteriores cuando se dio de baja era patente que la cooperativa había incumplido todos los plazo previstos, y aunque el motivo de la baja se refiere al incumplimiento de la cooperativa, al haber incrementado las aportaciones a realizar sin cumplir el procedimiento legalmente previsto para ello, teniendo la cooperativa su baja por no justificada, es lo cierto, que esto no deja sin efecto la garantía prestada por ASEFA, dado el incumplimiento de la cooperativa en la construcción de las viviendas, por lo que procede desestimar el recurso, y confirmar la condena de ASEFA, al pago de Dª. Constanza de 42.606,23 euros aportados, según el certificado aportado con el nº 52 de la demanda.

Juan Manuel y Dolores: Se incorporaron a la cooperativa el 7 de mayo de 2007. Como las anteriores, antes de la fecha prevista para el inicio de las obras, y se dieron de baja, el 21 de mayo de 2012, habiendo aportado, según certificado unido a la demanda, como documento nº 54, 52.590 euros, y cuando ya se había producido, y era más que evidente el retraso en la entrega de las viviendas, por lo que conforme a lo razonado con anterioridad, debe igualmente desestimarse el recurso respecto a ellos, manteniendo la condena de la sentencia de instancia.

Juan Pablo y Montserrat: Se dieron de alta, el 1 de diciembre de 2009, alegando únicamente la imposibilidad de seguir siendo socios, y sin ninguna duda, siendo conscientes de que las vivienda no se iban a entregar en mayo de 2010, puesto que en la fecha en la que se incorporaron a la cooperativa las obras no estaban siquiera iniciadas. SE dieron de baja, el 22 de mayo de 2012. La cooperativa consideró la baja NO JUSTIFICADA, ya que no se alegó ningún motivo. Hasta la fecha habían aportado 25.600 euros, según el certificado aportado como doc. 56 de la demanda. Lo cierto, es que en dicha fecha, la cooperativa ya no asume, con ellos esa fecha de entrega, puesto que en el contrato se hace constar que no está finalizado el proyecto arquitectónico, se prevén en su contrato la realización de aportaciones hasta el 5 de octubre de 2011, en todo caso, la demanda debe estimarse también respecto a ellos puesto que igualmente, cuando se dieron ya había incumplido la cooperativa todos los plazos, puesto que en tal fecha, no estaban terminadas las obras, ni lo estuvieron hasta casi finales de 2016, por lo la garantía no quedó sin efecto, y en consecuencia procede ratificar la condena a ASEFA, realizada por la juzgadora de instancia a abonar a D. Juan Pablo y Dª. Montserrat 25.6000 euros.

Noemi: Se incorporó a la cooperativa el 9 de noviembre de 2009, y entregó un total de 29.000 euros, se dio de baja el 25 de mayo de 2012. En su contrato se prevé la realización de aportaciones hasta junio de 2012, por tanto, aun cuando ella, ya fuera conocedora del retraso que iba a sufrir la terminación de la obra, es lo cierto, que en mayo de 2012, era más que evidente el incumplimiento de todos los plazos de terminación de la obra y entrega de las viviendas, por lo que igualmente procede desestimar el recurso respecto a Dª. Noemi, confirmando la condena de ASEFA, contenida en la sentencia a abonar a la misma, 29.000 euros.

OCTAVO.- Resta únicamente por examinar, de los motivos de apelación alegados por la entidad ASEFA, el relativo a la condena al abono de los intereses previstos en el artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro, por estimar que no se ha producido mora del asegurador al estar justificada la postura de la aseguradora. Señala que de conformidad con el apartado 8 de dicho precepto no procede su aplicación cuando el impago esté fundado en una causa justificada que no le fuese imputable, considerándose como tales la existencia de discrepancia razonable en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro.

Este motivo que debe ser igualmente desestimado, pues como se razona en la sentencia de esta misma sección, de 20 de octubre de 2016, que señala que 'habida cuenta que una jurisprudencia pacífica viene manteniendo desde la STS de 13/9/2013 que la disposición adicional primera de la LOE no excluye la aplicación del artículo 20 de la LCS y que el límite inicial del cómputo de los intereses ha de ser la fecha en que la entidad aseguradora tuvo conocimiento del siniestro. En la sentencia recurrida se estimó que la entidad apelante conoció y pudo conocer las cantidades ingresadas por la parte actora desde el 26/11/2012 en que se le reclamó extrajudicialmente sin distingo de cantidades; extremo que ha de reputarse irrefutable'

Como indica el propio recurrente, el apartado 8 del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro establece que no procederá el devengo del interés previsto en dicho precepto cuando exista causa justificada para el impago de la indemnización, entendiéndose como tal la existencia de discrepancias razonables en torno a la procedencia o no de la cobertura del seguro, lo cual no puede ser considerado como equivalente al hecho, de que cualquier tipo de controversia que se suscite al respecto, exonere del pago de dicho tipo de interés, debiendo existir una controversia fundada y razonable, en términos tales que justifiquen el que el asegurador no haga el puntual pago de la cantidades garantizadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2010 ; 29 de septiembre de 2010; 1 de octubre de 2010, 31 de enero de 2011, y 21 de enero de 2013, entre otras).

En el presente supuesto no existe una controversia sobre la existencia de aseguramiento y cobertura con la suficiente consistencia como para motivar la aplicación del apartado 8 del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , ya que es evidente que existió retraso en la entrega de los inmuebles, y consiguientemente en la procedencia de que la aseguradora hiciera el pago de las cantidades anticipadas por los demandantes.

Por tanto, aun cuando se estima la improcedencia de aplicar en el presente caso, el efecto positivo de la cosa juzgada, procede la desestimación del recurso de apelación formulado por ASEFA, y la íntegra confirmación de la sentencia, por el efecto útil del recurso, ya que aun por otros fundamentos se ha de confirmar la sentencia en los extremos impugnados por el apelante.

NOVENO.- Al desestimarse el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia, procede imponer las costas causadas en la presente alzada a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el 394 de la LEC .

DÉCIMO.- Procede ahora examinar los motivos del recurso de apelación formulado por los cooperativistas que vieron desestimadas sus pretensiones,

Isidro y Araceli

Bárbara y Rodrigo

Rosaura

Jose Augusto

Raimundo

Verónica y Roque

Remigio y Yolanda

Tania,

Sofía y Sacramento

Melchor y Olegario.

Que se sintetizan, en el error en la apreciación de 'mutuo disenso', en las bajas de los cooperativistas, así como en la aplicación de la jurisprudencia aplicable al respecto.

Para resolver este recurso se deben mantener los mismos argumentos y Jurisprudencia expuestos a resolver el recurso formulado por ASEFA, y considera igualmente acreditado, que la fecha de inicio de las obras, prevista cuando se inició la captación de socios fue, por lo que resulta fundamental examinar, las fechas de alta y baja de cada uno de esos cooperativistas a fin de ver si la baja, en la cooperativa, fue o no posterior al incumplimiento de los plazos establecidos para el inicio o la terminación de las obras. La fecha de terminación , se ha fijado en mayo e 2.010, respecto a la de inicio de las obras, con base en el mismo documento, (nº 24 de la demanda), propuesta-solicitud para la póliza de seguro, se hace constar como plazo de inicio la de mayo de 2.008, por lo que esta es la fecha que se tendrá en cuenta, para los socios que se dieron de alta en la cooperativa antes de esta fecha, es decir cuando aún no había pasado el plazo previsto para el inicio de la obra.

Isidro y Araceli, se dieron de alta en la cooperativa el 13 de julio de 2007, y de baja el 28 de mayo de 2.008, cuando ya el retraso en el inicio de las obras era patente, puesto que si al día 28 de mayo no se habían iniciado, difícilmente podía cumplirse el plazo. Cierto que no había pasado el plazo previsto de finalización de las obras, pero el incumplimiento previsto en el artículo 3 de la ley 57/1968, de 27 de julio, que regula la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, establece la obligación de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta: para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Es decir, que el siniestro contemplado por la Ley 57/1968 es o bien, que la construcción de las viviendas no se inicie en ningún momento, o bien, que el inicio de la construcción de las viviendas no se ejecute en el plazo pactado, o bien, que el plazo de entrega de las viviendas prometido sea incumplido, por cualquier causa. Por tanto, y aun cuando en el escrito de solicitud de baja en la cooperativa, no se indique como motivo el incumplimiento, como y se ha señalado esto no supone, que habiéndose producido, los socios no pierden la garantía, por lo que procede estimar el recurso respecto al mismo y en consecuencia procede condenar a ASEFA, a la devolución de las cantidades entregadas, por importe de 35.7720 euros.

Rodrigo y Bárbara, se incorporaron a la cooperativa el 1 de junio de 2007, y se dieron de baja, el 2 de julio de 2.008, cuando igualmente había quedado evidenciado el incumplimiento del plazo de inicio de las obras, por lo que con indenpendiencia de los motivos alegados para solicitar la baja, lo cierto, es que estos como se ha señalado, no dejan sin efecto la garantía, según la jurisprudencia sentada por el pleno de la sala de lo civil del TS, ya citada, por lo que igualmente procede estimar su recurso, y condenar a la demandada ASEFA abonarles la cantidad de 37.270 euros aportados a la cooperativa.

Rosaura, se dio de alta en la cooperativa el 22 de abril de 2007, y de baja 9 de octubre de 2.008 igual que en el caso anterior, y con independencia de los motivos alegados para el incumplimiento lo cierto es que, cuando procedió a solicitar la baja, ya se había producido el incumplimiento relativo al plazo de inicio de las obras, habiendo aportado, según consta en la certificación aportada como doc. nº 44 de la demanda 38.710 euros. Por lo que procede la estimación del recurso de apelación formulado en su nombre.

D. Jose Augusto, se unió a la cooperativa el 23 de amo de 2.007, y se dio de baja el 1 de diciembre de 2008, sin que se hubieran iniciado las obras y cuando el plazo para el inicio estaba claramente incumplido. Consta acreditada la entrega en la fecha de la solicitud de la baja, 39.670 euros (doc. 45 de la demanda). En su caso, la baja se solicita, según se manifieste por no poder afrontar los pagos, pero como ya se ha explicado, esto no excluye la garantía de la aseguradora, porque el incumpliendo ya se había producido.

D. Raimundo, se adhirió a la cooperativa el 14 de enero de 2.008, antes por tanto de la fecha prevista para el inicio de las obras (mayo de 2.008), y se dio de baja, tras el incumplimiento del plazo de inicio, el 5 de mayo de 2.009, sin que las obras se hubieran iniciado, y sin que se dispusiera siquiera de la correspondiente licencia de obras. Por tanto, producido el incumplimiento, con independencia del motivo en que fundamentara su baja, procede estimar su recurso, y condenar a la aseguradora a la restitución de las cantidades aportadas, en cuantía de 33.381,16 euros (doc. 46 de la demanda)

Dª. Verónica y D. Roque se asociaron a la cooperativa el 2 de agosto de 2007, y se dieron de baja, el 1 de julio de 2009, alegaron como motivo para la baja la ruptura de la pareja y no poder afrontar los pagos por separado, lo cierto es que ya en esa fecha el incumplimiento era patente, y por tanto no perdieron su garantía por lo que procede igualmente la estimación del recurso formulado en su nombre, y la condena a ASEFA, a restituirles la cantidad aportada, 36.013,23 euros

Remigio y Yolanda, consta que se adhirieron a la cooperativa el 28 de noviembre de 2007, y se dieron de baja el 30 de septiembre de 2009, sin que se hubieran iniciado las obras, por lo que igualmente, mantienen su garantía y ASEFA debe restituirles la cantidad aportada, por importe de 37.726,26 euros, y ello aun cuando se señale como motivo para la baja, 'asuntos personales'

Tania. Consta acreditado que se dio de alta en la cooperativa, el 29 de septiembre de 2011, y se dio de baja el 21 de abril de 2012. En este caso, y puesto que el alta se produce, una vez que ya se habían incumplido los plazos, tanto para el inicio de las viviendas, como para su terminación, prevista esta última como se ha señalado para mayo de 2012, la parte no puede aducir el incumplimiento de estos plazos para su baja. En su plan de aportaciones anticipadas, se prevé que las realice hasta abril de 2013, no puede estimarse acreditado el incumplimiento en cuanto a las obligaciones asumidas respecto a ella, por lo que procede la desestimación de su recurso, ya que en su caso, se estima que el mutuo disenso, no se produjo tras el incumplimiento por la cooperativa de sus obligaciones, en cuanto al inicio de las obras, ni en cuanto al plazo de finalización de las mismas.

Sofía y Sacramento. Estas cooperativistas, se incorporaron a la cooperativa el 31 de mayo de 2.011, y se dieron de baja el 23 de mayo de 2012, igual que en el caso anterior, cuando ellas se dieron de alta, ya se habían incumplido los plazos fijados, tanto para el inicio de las obras como para la entrega de las viviendas, y además, asumieron la realización de aportaciones hasta diciembre de 2013, lo que permite presumir que en su caso, no se les dio una fecha para la finalización de las obras anterior, por lo que no habiéndose producido el incumplimiento de la cooperativa, la garantía quedó sin efecto, y por tanto procede desestimar su recurso.

Melchor, Igual que en los casos anteriores, se unió a la cooperativa se unió a la cooperativa, por sustitución de otra cooperativista anterior, el 5 de mayo de 2.011, y se dio de baja, el 16 de julio de 2012, por su situación económica. En este caso, es evidente que la baja, no se debió al incumplimiento de sus obligaciones por parte de la cooperativa, que en algún momento, manifestó a los cooperativistas que la obras se iban a terminar en diciembre de 2012, concretamente a alguno que se había incorporado más tarde al proyecto, pero este plazo no había concluido entonces, lo que no significa que no tenga derecho a la restitución de las cantidades aportadas, que ascendieron a 42.606,36 euros, pero esta restitución no puede exigirla de la aseguradora, puesto que no se mantuvo la garantía, tras su baja.

Olegario. Firmó el contrato de adhesión a la cooperativa el 16 de febrero de 2011, y se dio de baja el 28 de diciembre de 2.012, tras haber aportado, 19.530 euros, habiendo asumido la realización de aportaciones anticipadas, durante 20 meses, que habían trascurrido, cuando se dio de baja, y además en su caso, su baja se produjo tras el incumplimiento de la cooperativa, que había manifestado que las viviendas se entregarían se iban a terminar en diciembre de 2012, fecha ya trascurrida cuando este cooperativista se dio de baja, por lo que aun cuando su baja se debió a su situación económica, no dejó sin efecto respecto a él la garantía, lo que impone la estimación del recurso formulado por su representación procesal y la imposición a la aseguradora demandada de restituirle los 19.530 euros aportados, hasta la fecha de su baja en la cooperativa.

Como se ha señalado, consta probado que los demandantes respecto a los que se ha desestimado el recurso, solicitaron la baja en la cooperativa por circunstancias personales que ninguna relación tienen con la compra de la vivienda, calificándose dicha baja como no justificada por el Consejo Rector de la Cooperativa. Presentaron su solicitud transcurridos pocos meses después de haber firmado el contrato de adhesión a la cooperativa al que se habían adherido, cuando ya se habían incumplido los primeros plazos establecidos para el inicio de las obras, por lo que la baja en la cooperativa ninguna relación podía tener con un posible fracaso del proyecto constructivo.

Por todos estos argumentos, la aseguradora Asefa, S.A. no debe responder ante los cooperativistas demandantes por las cantidades anticipadas que éstos entregaron a cuenta a la cooperativa, no habiéndose producido las vulneraciones legales ni jurisprudenciales invocadas en el recurso de apelación que se desestima.

Tampoco se puede estimar, el motivo alegado por los cooperativistas apelantes, relativo al incumplimiento, por el hecho de que no se construyera todas las viviendas proyectadas en un principio, o se desistiera de las edificaciones que iban a construirse en dos solares, ni la renuncia a la construcción de las viviendas proyectadas en uno de ellos, puesto que esta no fue una obligación asumida por la cooperativa. En los contratos de adhesión se habla de una construcción de hasta 276 viviendas, por lo que no puede suponer incumplimiento la construcción de un número menor, siempre que se construyan las viviendas adjudicadas a los cooperativistas.

UNDÉCIMO.- Las costas causadas en esta alzada, han de ser impuesta la parte que ha visto rechazado su recurso, de conformidad con lo que dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad ASEFA, SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia dictada el día 3 de enero de 2018, en el procedimiento ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Madrid del que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con respecto a la condena contenida en la sentencia que expresamente se confirma. Se estima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Isidro y Dª. Araceli, Dª. Bárbara y D. Rodrigo, Dª. Rosaura, D. Jose Augusto, D. Raimundo, Dª. Verónica y D. Roque, D. Remigio y Dª. Yolanda, y D. Olegario, se condena a la entidad demandada a abonar las siguientes cantidades:

D. Isidro y Dª. Araceli, 35.720 euros

Dª. Bárbara y D. Rodrigo, 37.270 euros

Dª. Rosaura, 38.710 euros

D. Jose Augusto, 39.670 euros

D. Raimundo, 33.381,16 euros

Dª. Verónica y D. Roque, 36.013,23 euros

D. Remigio y Dª. Yolanda, 37.726,26 euros

D. Olegario, 19.530 euros.

Con los correspondientes intereses, conforme al artículo 20 LCS.

Sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, y con imposición de las costas causadas en instancia la entidad ASEFA.

Se desestima el recurso formulado por Dª. Tania, Dª. Sofía y Dª Sacramento, Y D. Melchor, confirmando respecto a ellos, la sentencia de instancia, de 3 de enero de f2018, con imposición de las costas procesales ocasionadas con motivo del recurso.

La destimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0263-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 263/2018, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe