Sentencia CIVIL Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 414/2017 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000414/2017
NIG: 3501942120150006450
Resolución:Sentencia 000368/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000896/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de San Bartolomé de Tirajana
Apelado: Calixto ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty
Rodriguez
Apelado: Paula ; Abogado: Pedro Montesdeoca Martin; Procurador: Eduardo Tomas Briganty Rodriguez
Apelante: VISTA AMADORES, S.L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador:
Concepcion Soto Ros
Apelante: PUERTO CALMA MARKETING, S.L.; Abogado: Jose Agustin Medina Castellano; Procurador:
Concepcion Soto Ros
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
PRESIDENTE: Don Víctor Caba Villarejo
MAGISTRADOS: Don Carlos Augusto García Van Isschot
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a dos de julio de dos mil dieciocho;
VISTAS por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana en los autos referenciados (Juicio Ordinario nº 896/2015) seguidos
a instancia de don Calixto y doña Paula , parte apelada, representados en esta alzada por el procurador
don Eduardo Tomás Briganty Rodríguez y asistidos por el letrado don Pedro Montesdeoca Martín, contra
la entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES, S.L., parte apelante,

representadas en esta alzada por la procuradora doña Concepción Soto Ros y asistida por el letrado don José
Agustín Medina Castellano, siendo ponente el Sr. Magistrado Don Víctor Manuel Martín Calvo, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: ' QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta a instancia de D. Calixto y Dª Paula , representados por el procurador D. Eduardo Briganty Rodríguez, frente a 'PUERTO CALMA MARKETING, S.L. Y VISTA AMADORES, S.L.', DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato suscrito entre las partes de fecha 4 de noviembre de 2002, CONDENANDO a las demandadas a abonar a la actora la cantidad de 52.388 libras, así como los intereses legales desde la interpelación judicial; sin condena en costas a ninguna de las partes '

SEGUNDO.- La referida Sentencia, de fecha 10 de enero de 2017, se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y denegándose la misma, sin necesidad de celebración de vista, se señaló para discusión, votación y fallo el día 26 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de apelación la sentencia que estimando parcialmente la demanda formulada declara la nulidad del contrato de aprovechamiento por turno (realmente se trata de adquisición de multipropiedad al referirse no a derechos personales de aprovechamiento sino a la venta de participaciones indivisas de los inmuebles) concertado en fecha 4/11/2002 (que era un contrato de cambio de uno previo de 1997) al considerar que habiéndose comercializado tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998 por tiempo indefinido, sin limitación temporal, contrarían lo dispuesto en el art. 1.7 de la referida Ley y ello teniendo en cuenta la doctrina constante que al respecto viene manteniendo nuestro Tribunal Supremo.

Frente a dicha resolución se alzan las demandadas sosteniendo: 1º) la falta de legitimación activa y/o de litisconsorcio pasivo necesario por no haber intervenido otros titulares de la relación jurídica controvertida; 2º) enriquecimiento injusto en la determinación del periodo disfrutado [a efectos del cómputo de la contraprestación ha de ser devuelta] al no haberse tenido en consideración que el contrato cuya declaración de nulidad ha sido acordada era contrato novado de otros anteriores habiendo disfrutado los actores con anterioridad a ellos de otros apartamentos; 3º) que al ser contratos de cambio de otros anteriores concertados con anterioridad a la Ley 42/98 ésta no resulta de aplicación.

4º) la petición de instar cuestión de inconstitucional de la Ley 42/98.

5º) que no cabe acordar la nulidad de los contratos sin previamente haberse declarado la nulidad de la escritura reguladora del régimen ni la inscripción registral.

6º) que los actores contrarían sus propios actos tanto al haber pretendido desde un principio contratar por tiempo indefinido como por no haberse opuesto al acuerdo de modificación del régimen acordado en una junta del año 2016 (que se dice modificó el carácter indefinido por el de plazo de cincuenta años) - alegaciones sexta, séptima y octava - 7º) que como quiera que la sentencia al declarar la nulidad infiere la ilegalidad de la escritura reguladora del régimen e inscripción registral que fijan la duración indefinida, como quiera que ello no ha sido siquiera discutido, se hace necesaria litisconsorcialmente la presencia en el procedimiento del registrador y notario autorizantes pues, siendo a su juicio necesaria dicha previa declaración, resultan afectados por este procedimiento en cuanto puede de su actuación resultar responsabilidad profesional.

8º) infracción de la Ley 42/98 al aplicar una norma que no está en vigor al haber sido derogada por la Ley 4/2012 cuya disposición transitoria resulta plenamente aplicables 9º) infracción de la disposición transitoria segunda de la Ley 42/98 que autoriza expresamente los regímenes por tiempo indefinido; y 10º) prescripción de la acción.



SEGUNDO.- El objeto de la nulidad instada en el presente procedimiento lo constituye el contrato de transmisión de derechos vacacionales en régimen de multipropiedad concertado en fecha 4 de noviembre de 2002 (ref. PA90385; documento n.º 2 de la demanda - folio 11 - ) en cuya virtud se transmitía el dominio sobre los apartamentos Unidad n.º NUM000 , semana 9 y Unidad NUM001 , semanas 44, 31 y 32 del edificio conocido como DIRECCION000 . Como quiera que dicho contrato era novación de otros anteriores se fijó un precio de cambio de £18.000 habiendo ascendido el importe final de la venta a la cantidad de £79.800.



TERCERO.- Insisten las demandadas que los derechos que afirman ostentar los actores pertenecen igualmente a otros dos sujetos (doña Alicia y doña Angelica ; al parecer hijas de los actores) por lo que la relación jurídica procesal no se halla correctamente trabada bien en forma activa (careciendo los actores por sí solos de acción para el ejercicio de la acción de nulidad si no es conjuntamente con los otros dos cotitulares) o en forma pasiva (faltando el debido litisconsorcio pasivo).

El motivo no puede prosperar. Ciertamente la 'certificación' aportada al procedimiento y librada por el vicepresidente de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION001 en que se integran los derechos litigiosos afirma que 'las personas que constan como propietarios de las participaciones número 9 del apartamento NUM000 y números 31, 32 y 44 del apartamento NUM001 ... según contrato PA90,85 son: Calixto , Paula , Alicia y Angelica (vide folio 255 de las actuaciones). Sin embargo, tal simple documento, que no se ve arropado por ningún otro medio probatorio, carece de toda eficacia para considerar la existencia de derechos de terceras personas pues en modo alguno justifica negocio traslativo alguno por parte de los actores en favor de terceros. Los actores son los únicos que figuran en el contrato litigioso y niegan en prueba de interrogatorio haber transmitido (ni a sus hijos y a ninguna otra persona) sus derechos ni parte de ellos por lo que la excepción formulada está por necesidad destinada al fracaso.



CUARTO.- La segunda cuestión suscitada por las demandadas se refiere a las consecuencias económicas derivadas de la declaración de nulidad en relación al efectivo disfrute que los actores han venido realizando previamente al ser el contrato litigioso 'contrato de cambio' de otros anteriores. Afirman las apelantes que el contrato de 4 de noviembre de 2002 es un contrato de cambio de los suscritos por los actores el 18/08/1997, el 28/07/1999 y 6/08/1999 y 22/02/2002 adjuntando a su contestación la documentación correspondiente. En prueba de interrogatorio don Calixto reconoció que la primera compra fue en el año 1997 y que el régimen y normas son las mismas desde el inicial contrato.

Afirman las apelantes que, de aplicarse el criterio sostenido en la sentencia (descuento proporcional en la devolución del precio por el número de años disfrutados, computando el contrato con un máximo de cincuenta), habría de descontarse un total de 19 años estando así obligada a devolver a los actores del precio una 31/50 parte y no el 44/50 como afirma la sentencia. Igualmente sostienen que existiría, en todo caso un enriquecimiento injusto al ser imposible obtener una estancia para cuatro personas en un hotel de cinco estrellas lujo en primera línea de playa como es el DIRECCION001 , al importe que resulta de dicha operación matemática.

Esta cuestión está además íntimamente ligada al tercer motivo. De hecho, de considerar que los contratos actuales no son más que meras modificaciones de los anteriores, al estar en tal caso concertados antes de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, esta Ley no resultaría de aplicación y no habría posibilidad de declarar su nulidad contractual por el hecho de que su objeto fuera la transmisión de derechos en régimen de 'multipropiedad'.

Sin embargo, no puede aceptarse la tesis de las apelantes. Cierto es que se han ido encadenando contratos entre actores y demandadas pero tal encadenamiento no ha sido consecuencia de novaciones meramente modificativas. La sustitución completa del objeto contractual, del precio y de los periodos de disfrute supone, a las claras, una novación extintiva de los primeros y el nacimiento ex novo de los últimos. ( art.

1204 CC) Además, sobre esta cuestión ya se ha pronunciado nuestro Tribunal Supremo en STS de 18 de de enero de 2018 (nº 27/2018, rec. 3408/2015) en la que se razonó que " El recurrido en el presente procedimiento entiende que no le es de aplicación la Ley 42/1998, dado que el contrato de 2004 sería, según se alega, una mera novación modificativa del contrato de 11 de agosto de 1997, novación acordada en documento privado de 14 de septiembre de 2002. [] Este argumento de oposición debe ser rechazado dado que, vigente la Ley 42/1998, las partes convinieron la modificación de la semana adquirida (43) y el apartamento (106), sin que conste en la escritura salvedad alguna sobre el régimen jurídico. [] En el presente caso la comercialización del derecho que se contempla en el contrato de 28 de octubre de 2004 se produce después de la entrada en vigor de la Ley 42/1998, quedando la vendedora afectada por la obligación legal de limitación temporal de la duración del contrato (disposición transitoria segunda, 3) " Consecuencia de lo anterior es que habrá de estarse a los contratos vigentes objeto de nulidad que suponen, como decimos, una novación extintiva de otros anteriores y, en relación a las consecuencias de la declaración de nulidad, aunque esta Sala ha venido considerando en sentido diverso al establecido en la sentencia apelada, sin embargo, nuestro Tribunal Supremo a la hora de fijar el importe de devolución del precio ha adoptado un criterio bien distinto al de valor en uso considerando que lo procedente es prorratear el precio del contrato entre los cincuenta años de duración máxima del aprovechamiento y multiplicarlo por los periodos anuales disfrutados, sin obligación por parte de la vendedora de devolver las cuotas de mantenimiento que se integran dentro de la indemnización por uso.

Nosotros, en sentencia de 10 de mayo de 2016; Rollo 321/2015 dijimos que: 'resultaría contrario a la recuperación del equilibrio económico anterior a la celebración del contrato afectado por el vicio de nulidad que la demandada tuviera que restituir a los actores el precio de dicho contrato declarado nulo sin detraer las cantidades que deben considerarse en justo equilibrio por la utilización o uso que han venido efectuando dichos actores del objeto del contrato. De lo contrario existiría un evidente enriquecimiento injusto pues hubieran disfrutado 'gratuitamente' de los apartamentos con la única contraprestación del pago de un pequeño gasto de mantenimiento y administración' y que 'ignorándose cuál pudiera ser el valor en uso del inmueble utilizado efectivamente por los actores en virtud del contrato nulo y siendo necesario realizar una liquidación de la relación contractual habrá de diferirse a ejecución de sentencia dicha liquidación y por tanto la determinación del importe efectivo que ha de entregarse para lo que deberá acudirse a prueba pericial que determine, en cada periodo de utilización y por cada apartamento, el valor que hubiera podido alcanzar el uso de los mismos (de 2 dormitorios) como si de un arriendo turístico se hubiera tratado, tomando como base el importe de renta de arriendos turísticos de apartamentos de 2 dormitorios en inmuebles de la misma zona de características similares, minorado con los costes (cuota de registro y mantenimiento) que efectivamente en dichos periodos hubieran sufragado' estableciendo que 'debe recordarse que es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio jurídico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto 'ex lege' (derivado de la ley), al tratarse de las consecuencias ineludibles de la invalidez. Así se ha afirmado en STS como las núm. 920/1999, de 9 de noviembre, 81/2003, de 11 de febrero, núm. 1189/2008, de 4 de diciembre, y núm. 557/2012, de 1 de octubre' Sin embargo, y contrariando el criterio por nosotros mantenido, es doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo que siendo cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, no obstante la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su 'espíritu y finalidad'. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones leales. Por ello se concluye que 'de la cantidad satisfecha únicamente habrá de ser reintegrado por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados, partiendo de la atribución de una relación contractual de 50 años, que es la máxima prevista por la ley. A tal cantidad se le ha de sumar, como recoge la sentencia de primera instancia, la correspondiente a la penalización por el anticipo indebido'.

Así se establece en SSTS 24-1-2018 (nº 35/2018, rec. 211/2016); 18-1-2018 (nº 27/2018, rec. 3408/2015); 18-7-2017 (nº 461/2017, rec. 1272/2015); 17-7-2017 (nº 454/2017, rec. 1826/2015); 12-7-2017 (nº 438/2017, rec. 2868/2015); 15-2-2017 (nº 87/2017, rec. 2812/2014); 20-1-2017 (nº 39/2017, rec. 3264/2014); 20-1-2017 (nº 38/2017, rec. 3238/2014), entre otras muchas.

Según dicha doctrina jurisprudencial, además de retener la parte proporcional del precio por el periodo disfrutado por los compradores, las transmitentes retienen igualmente los gastos de mantenimiento satisfechos cuyo reembolso no procede. Así también lo ha resuelto nuestro Alto Tribunal en STS 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016.: " En consecuencia, el tiempo que la actora ha tenido a su disposición los apartamentos (bien usándolos personalmente, bien cediendo su uso a terceros) se compensa con la parte proporcional del precio de compra y con los gastos de mantenimiento correspondientes al tiempo disfrutado, cuyo reembolso no procede " (en este mismo sentido STS 27-11- 2017, nº 647/2017, rec. 1017/2016).

El Magistrado a quo ha seguido esta tesis mantenida constantemente por nuestro Tribunal Supremo que nosotros hemos también de seguir, No obstante, pese a razonar que el cálculo habrá de ser sobre 44 años realmente toma en consideración simplemente 33; en suma, considera que el contrato a efectos de cómputo de la liquidación entre las partes, ha de arrancar - como pretenden las apelantes - de los contratos anteriores.

No obstante parece considerar que dicha fecha arrancaría en el año 1999 y no en el año 1997, que es el que debe tenerse en consideración al ser cuando se concertó el primero de los contratos. En suma, el recurso ha de ser atendido en este aspecto por cuanto, habiendo sido la primera ocupación en el año 1998 y la última en el año 2016 han sido 19 años durante los cuales se ha disfrutado de los derechos aquí anulados, por lo que aplicando al precio satisfecho (79.800,00 €) el porcentaje correspondiente (19/50) resulta una liquidación a favor de los acores que habrá de alcanzar la suma de £49.476,00.



QUINTO.- Peor suerte han de correr los restantes motivos sin posibilidad de que la Sala se plantee la necesidad de suscitar una cuestión de inconstitucionalidad desde el mismo momento en que al haber sido insinuada tal posibilidad ante el Tribunal Supremo ha sido por este Alto Tribunal negada (vide entre otras resoluciones. ATS, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2018 ( ROJ: ATS 2756/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2756A).

Además, la Sala considera que la LATBI, más concretamente sus disposiciones transitorias, no son inconstitucionales por lo que no habría razón para plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna y ello por más que se discrepe del sentido interpretativo que de las mismas efectúa nuestro Tribunal Supremo que, en cualquier caso, ha de ser respetado en pos de la seguridad jurídica.

En relación a la duración indefinida del régimen sobre el que se constituyó el derecho de los actores ciertamente esta Sección 5, y al contrario de la sección 4ª, siempre ha mantenido distinta interpretación de la disposición adicional segunda (apartado 2 §3) de la LATBI que dispone: '(...) En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, [1] idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como [2] derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea [3] transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida' [Los números entre corchetes son nuestros al igual que el destacado].

Hemos inicialmente considerado que dicha disposición venía a recoger las tres posibilidades de adaptación de un régimen preexistente; la primera [que entendíamos permitía el acotado anterior 1] en la que todo el régimen es idéntico al previamente constituido, esto es, en el que la enajenación de los derechos a transmitir en el futuro serán idénticos a los ya enajenados; la segunda [acotado 2] en el que el régimen sería dual al coexistir de un lado los aprovechamientos transmitidos antes de la adaptación con el régimen previo junto a la los nuevos aprovechamientos transmitidos posteriormente [de ahí que la citada disposición establezca que '...sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados'] y, finalmente, [acotado 3] que todo el régimen se transforme al nuevo régimen de aprovechamiento que establece dicha Ley [supuesto éste en el que incluso la disposición permitía, así entendíamos, el mantenimiento de la duración que tenía en régimen preexistente, incluso si era indefinida].

El apartado 3 de dicha disposición transitoria segunda decía que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto' lo que la Sala venía entendiendo en el sentido de que en relación a la duración del régimen adaptado debía preverse expresamente en la escritura de adaptación su duración (incluso, en su caso, como indefinida) y que, en su defecto y salvo que el régimen preexistente fuera de duración inferior se reduciría a cincuenta años.

De hecho la Exposición de Motivos de la LATBI nos ilustraba diciendo que: '(...) VII - En cuanto al régimen transitorio, trata de que la Ley sea aplicable, en cuanto a los regímenes existentes, a la promoción y transmisión de derechos que contienen la facultad de disfrutar de un alojamiento por un tiempo al año, estableciendo, además, para estos regímenes, en todo caso, la obligación de adaptarse en el plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la Ley. Naturalmente, la adaptación que exige la disposición transitoria segunda no pretende la transformación de los regímenes preexistentes, sino tan sólo que se dé publicidad a éstos y a su forma de explotación, con pleno respeto de los derechos ya adquiridos.

Por eso, la disposición exige solamente los requisitos del art. 5 y no el cumplimiento de todas las obligaciones que la Ley impone al que se proponga constituir un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, una vez que haya entrado en vigor y, aun aquéllos, sólo en la medida en que sean compatibles con la propia naturaleza del régimen preexistente' [El destacado es nuestro].

Sin embargo, nos hemos visto obligados a modificar el criterio anteriormente referido y considerar posteriormente la nulidad del contrato de 'aprovechamiento por turno' celebrado una vez entrada en vigor la LATBI cuando, no obstante la adaptación del régimen preexistente, el nuevo turno sea enajenado en forma 'indefinida' en contradicción con el régimen temporal (de tres a cincuenta años) establecido en el art. 3.1 de dicha Ley, en los términos que así se dispuso en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015, nº 774/2014 cuya doctrina se mantiene constante hasta la actualidad siendo buena muestra la reciente STS de 30-1-2018, nº 49/2018, rec. 1977/2016 que señala que: " Esta sala ha reiterado que la fijación de un plazo en los contratos de transmisión de derechos de aprovechamiento por turno es un elemento esencial del contrato, exigido por el art. 3 y cuya falta determina la nulidad del contrato por aplicación del art. 1.7 de la Ley 42/1998.

Esta exigencia de determinación de la duración es aplicable a los contratos celebrados después de la entrada en vigor de la ley, como ya dijo la sentencia 192/2016, de 29 de marzo (seguida de otras muchas, como las sentencias 633/2016, de 25 de octubre, 516/2017, de 22 de septiembre y 629/2017, de 21 de noviembre, 633). Hasta el punto de que se aplica también, de acuerdo con lo previsto en las disposiciones transitorias de la ley, a los contratos celebrados con posterioridad en los que se transmitan por primera vez turnos no transmitidos con anterioridad ( Sentencias 774/2014, de 15 de enero, 96/2016, de 19 de febrero de 2016).

La sentencia 192/2016, de 29 de marzo dijo: 'Al configurar el contrato con una duración indefinida, tampoco se cumple con las previsiones de la Ley 42/1998 que exige la fijación del tiempo por el que se establece el derecho o, al menos, de la duración del régimen (artículo 3). Esta sala ya ha resuelto al respecto en sentencia 774/2014, de 15 enero, que interpreta la disposición transitoria segunda de la Ley 42/1998, tras una conexión sistemática de sus aparatos 2 y 3, en el sentido de que quien deseara 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno (...) debería constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1', de modo que el incumplimiento de dicha previsión da lugar a la nulidad de pleno derecho según lo dispuesto en el artículo 1.7.

'En este sentido, para comprobar cómo el legislador ha querido que desde la entrada en vigor de la ley el contrato tenga una duración determinada, que generalmente estará unida a la de duración del régimen, basta acudir a la norma contenida en su artículo 13 que, al regular el derecho de resolución del propietario por falta de pago de servicios, establece que 'para llevar a cabo la resolución, el propietario deberá consignar, a favor del titular del derecho, la parte proporcional del precio correspondiente al tiempo que le reste hasta su extinción'; norma para cuya aplicación resulta precisa la fijación de un tiempo de duración'.

En consecuencia, por este motivo, procede declarar la nulidad de los contratos litigiosos. " Desde luego tal doctrina constante, que no se olvide complementa el ordenamiento jurídico - art. 1.6 CC - no puede quedar mermada a travésdel informe de la DGRN presentado junto a la contestación (documento n.º 25; folios 236 y sig.); informe que no pasa de ser una autorizada expresión de la opinión de su autor en orden a la interpretación de la norma pero que, desde luego, no obstante el respeto que merece, no puede desautorizar la más alta interpretación que de las normas ostenta nuestro Tribunal Supremo.



SEXTO.- Constante y uniforme jurisprudencia de ociosa cita viene manteniendo que la acción de nulidad radical o absoluta es imprescriptible por lo que no resulta de aplicación el art. 1964 del Código Civil que se dice en el recurso infringido.

SÉPTIMO.- Poco importa que los actores no hayan planteado la nulidad de la escritura de constitución del régimen ni su adaptación, ni tampoco las responsabilidad en que, según el recurso, pudieran haber incurrido Notarios o Registradores, ni tampoco que incluso los actores pretendieran de inicio (algo que se ve resulta imposible) la adquisición del dominio por tiempo indefinido. Lo trascendente es que los contratos por ellos formalizados son nulos por contradecir el régimen en que se apoyan las disposiciones de la LATBI en la forma que interpreta nuestro Tribunal Supremo; en suma, por haber sido transmitidos derechos de aprovechamiento en concepto de propiedad y perpetuos contrariando lo dispuesto en el art. 1.7 LATBI.

En fin, difícilmente pudiera considerarse la derogación de la Ley 42/98 (operada por la Ley 4/2012) a efectos de su inaplicación cuando la nulidad opera siempre con efectos ex tunc y, por ello, siendo nulo el contrato a fecha de su celebración por contrariar a la ley vigente (Ley 42/98) no puede recobrar su validez en un momento posterior (los contratos nulos de pleno derecho no pueden ser convalidados) al publicarse la Ley 4/2012 que únicamente podría afectar (regular) a los contratos anteriores que no fueran nulos.

ÚLTIMO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose proceder a la devolución del depósito constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidades mercantiles PUERTO CALMA MARKETING, S.L. y VISTA AMADORES, S.L.

contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 10 de enero de 2017 en los autos de Juicio Ordinario nº 896/2015, revocando dicha resolución en el único sentido de fijar como importe de principal de condena la cantidad de cuarenta y nueve mil cuatrocientas setenta y seis libras libras esterlinas (£49.476,00) o su contravalor en euros al tipo de cotización oficial vigente en el momento en que el pago se haga efectivo y mantenemos los restantes pronunciamientos, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso. Firme que sea esta resolución procédase a la devolución del depósito constituido.

Llévese certificación de la presente Sentencia al rollo de esta Sala y a los autos de su razón y notifíquese a las partes haciéndolas saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación exclusivamente por interés casacional ( art. 4772.3º LEC), al haberse seguido el procedimiento por razón de la materia y/o por cuantía inferior a 600.000,00 € y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal (por los motivos dispuestos en el art. 469 LEC). Deberá interponerse ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de esta sentencia, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiéndose cumplir los requisitos previstos en el Capítulo IV -en relación con la Disposición Final decimosexta- y en el Capítulo V del Título IV del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Al tiempo de interponerse será precisa, bajo perjuicio de no darse trámite, la constitución de un depósito de cincuenta euros, por cada uno de los recursos interpuestos, debiéndose consignar en la oportuna entidad de crédito y en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' abierta a nombre de este Tribunal, lo que deberá ser acreditado.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.