Sentencia CIVIL Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 174/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-16/018818
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2016/0018818
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 174/2018- M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 (Familia) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia (Familia)
Autos de modificación de medidas definitivas 612/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Dª Candida
Procurador / Prokuradorea: Dª VERÓNICA VÁZQUEZ FONTAO
Abogado / Abokatua: Dª MARTA DOLADO GALÍNDEZ
Recurrido / Errekurritua: D. Juan Miguel
Procurador / Prokuradorea: Dª ISABEL QUINTANA CANTERO
Abogado / Abokatua: Dª Mª FRANCISCA BENITO HOLGADO
S E N T E N C I A Nº 368/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
ILMA. SRA. PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite
de apelación el Rollo de Sala nº 174/2018, derivados de los autos civiles de Modificación de medidas definitivas
nº 612/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Bilbao, frente a la sentencia de 26 de septiembre
de 2017. El recurso se plantea por D.ª Candida , representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª
VERÓNICA VÁZQUEZ FONTAO, asistida de la letrada D.ª MARTA DOLADO GALÍNDEZ. Es parte apelada
D. Juan Miguel , representada por el Procurador de los Tribunales Dª ISABEL QUINTANA CANTERO,
asistido del letrado Dª Mª FRANCISA BENITO HOLGADO, que impugna la sentencia con la oposición de la
parte apelante.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Bilbao se dictó en autos de modificación de medidas nº 612/2016 sentencia de 26 de septiembre de 2017, cuyo fallo establece: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan Miguel contra Dña. Candida , debo acordar y acuerdo modificar las medidas definitivas en vigor en lo relativo a los siguientes extremos: 1.- Se reduce a 336 euros mensuales el importe de la pensión compensatoria que el actor viene obligado a abonar a la demandada, manteniendo sus formas de pago y actualización anual.

2.- Se fija un límite temporal de cuatro años para el percibo de la pensión compensatoria, quedando la pensión automáticamente extinguida una vez transcurrido dicho plazo.

Todo ello sin expresa imposición de las costas'.

2.- Tal resolución se solicitó fuera aclarada, resolviéndose mediante auto de 23 de octubre de 2017 cuya parte dispositiva establece: 'Que debo desestimar y desestimo la solicitud de subsanación de la sentencia, formulada por la Procuradora Dña. Isabel Quintana Cantero, en nombre y representación de D. Juan Miguel '.

3.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Candida , en el que se alegaba: 3.1.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por apreciar circunstancias que justificaban la disminución de la pensión compensatoria fijada en su favor.

3.2.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por la reducción temporal de la pensión compensatoria, en tanto que considera no concurren circunstancias que justifiquen la modificación de medidas.

4 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 9 de octubre de 2017, dándose traslado a D. Juan Miguel , que se opuso a la estimación del recurso e impugnó la sentencia, reclamando su aplicación retroactiva, a lo que se opuso la parte recurrente, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

5.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 2de febrero de 2018 se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 174/2018 de Registro , y turnarse la ponencia a D.

EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

6.- En resolución de 7 de febrero se consideró innecesaria la celebración de vista, que no habían solicitado las partes.

7.- En diligencia de 15 de marzo se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 22 de mayo.

8. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 9.- D. Juan Miguel reclamó la modificación de medidas adoptadas en sentencia de separación de 16 de julio de 2001 , posteriormente modificadas en 2004, en virtud de la cual se había establecido una pensión compensatoria en favor de Dª Candida , en las que se disponía una cuantía de 601,03 € de forma indefinida.

Pedía su disminución a 285 € y la limitación temporal a cuatro años, con efecto retroactivo desde que comience a percibir la pensión por jubilación que entiende supone una seria disminución de sus ingresos.

10.- La demandada se opuso por considerar que no habían cambiado las circunstancias, que se reiteraban peticiones anteriores ya resueltas por sentencia firme, que era improcedente la disminución de cuantía y la limitación temporal, y solicita la desestimación de la demanda.

11.- La sentencia recurrida aprecia cambio sustancial de las circunstancias y por lo tanto acoge la demanda de modo parcial, pues considera que la disminución de ingresos que padece el obligado a prestar pensión compensatoria justifica su reducción a la cantidad de 336 euros mensuales. Limita también su duración a cuatro años y desestima lo demás que se solicitaba.

12.- Dª Candida apela tal resolución y considera que no hay cambio de circunstancias que justifique la modificación de medidas. Entiende improcedente la reducción del importe de la pensión en tanto no han cambiado sustancialmente las circunstancias del obligado a prestarla, y se opone a la limitación temporal de su duración.

13.- El apelado se opone al recurso, reclamando se mantenga la sentencia en los términos señalados, pero la impugna en cuanto a la desestimación de su solicitud de que la disminución del abono de la pensión fuera efectiva, con carácter retroactivo, desde la disminución de ingresos que se produce en el momento de su jubilación, en que reduce la cuantía de los mismos pasando a cobrar pensión.

14.- La apelante se ha opuesto a la impugnación de la sentencia y solicita su desestimación.



SEGUNDO .- Sobre la alteración sustancial de circunstancias 15.- La modificación de medidas sólo es posible si concurre cambio o alteración sustancial de circunstancia a que se refiere el art. 91 del Código Civil (CCv). Hemos establecido en SAP Bizkaia, Secc.

4ª, 31 marzo 2017, rec. 52/2017 , o 6 abril 2017, rec. 71/2017 , entre otras muchas, que como indicaba la STS 2 junio 2015, rec. 2408/2014 , el cambio exigido por los arts. 91 CCv y 775 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ) debe ser significativo. Es necesario que se produzca modificación de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de dictarse la sentencia que aprueba las medidas convenidas o dispone las que correspondan, de modo que hechos que ya existían en ese momento no justifican la variación. La modificación ha de ser sustancial, lo que significa, por un lado, que no es necesario un acontecimiento insólito o extraordinario, sino de relevancia, y por otro, que ha de ser de importancia, sin que quepa que simples alteraciones habituales en cualquier situación cotidiana justifiquen la alteración de las medidas adoptadas en la sentencia.

16.- La mencionada jurisprudencia exige también que el cambio no se haya propiciado voluntariamente por el afectado, pues eso sería tanto como dejar a su sola voluntad la eficacia de las decisiones tomadas de común acuerdo en el convenio regulador o por decisión judicial. Finalmente tampoco son admisibles circunstancias que pudieron haberse tenida en cuenta, por ser previsibles, en el momento en que las partes las dispusieran de común acuerdo. En definitiva, la alteración ha de ser relevante, sobrevenida, permanente, acreditada y ajena a quien insta la modificación.

17.- La sentencia recurrida aprecia el cambio comparando los ingresos disponibles por el obligado al pago de la pensión tras la previa modificación de medidas, en particular por la jubilación que supone la percepción de una cantidad inferior por la prestación, alejada de los ingresos profesionales que percibió hasta que cumplió 67 años. Añade que también resulta novedoso que Dª Candida cobra una pensión de unos 150 € mensuales de su país de origen, Rumanía, que antes no constaba.

18.- Cuestiona esa argumentación el recurso, que entiende incorrectamente valorada la prueba al respecto, considerando infringidos los arts. 97, 100 y 101 CCv. No refiere el recurso qué concreto aspecto de la argumentación judicial que establece que se han reducido los ingresos de 4.554,29 € mensuales a 2.672 € está desacertada. Lo que mantiene es que en el procedimiento de modificación de medidas de 2004 se desestimó la pretensión.

19.- El argumento que se emplea no se acogerá, porque la esencia del art. 97 CCv es que circunstancias sobrevenidas, que no dependen de la exclusiva voluntad de las partes, pueden acarrear el cambio de las medidas adoptadas siempre que tengan cierta importancia. De este modo la jubilación, por sí misma, no constituye justificación para la modificación, salvo que, como este caso, suponga una relevante disminución de los ingresos.

20.- No puede, por esa razón, haber cosa juzgada. Lo que el art. 222 LEC , establece es que no es posible modificar los términos de una sentencia. Pero la norma contempla que en casos de familia es posible cambiar las medidas adoptadas a través del procedimiento previsto en los arts. 91 CCv y 775 y ss LEC , como acontece en este caso.

21.- Los documentos que se insertan en el recurso como si formaran parte del mismo no acreditan que se mantengan los ingresos del obligado al pago de la pensión. Nada hay en ellos que evidencie que se disponga de otros ingresos que los procedentes de la pensión de jubilación, notablemente inferiores a los que se disponía antes. Por tanto debe desestimarse el motivo que sostenía la improcedencia de disminuir el importe de la pensión.



TERCERO .- S obre la duración de la pensión compensatoria 22.- El recurso combate en segundo lugar la decisión de la sentencia de concretar a cuatro años la duración de la pensión compensatoria. Considera que no se han modificado las circunstancias para habilitar el cauce procesal utilizado, y que se perjudica a la esposa, que tiene más de 70 años, no trabaja ni cotiza, habiendo renunciado a un trabajo en su país de origen por seguir al esposo hasta España por su trabajo.

23.- La sentencia recurrida limita la duración en atención a que la esposa recibe una pensión de jubilación de unos 150 €, a que han transcurrido 16 años desde que se fijó la pensión, y a que resulta contrario a la naturaleza de la pensión compensatoria contemplada en el art. 97 CCv su duración vitalicia una vez desaparecidos los lazos de solidaridad familiar tras el divorcio.

24.- Ha de precisarse que la jurisprudencia entiende que cabe que la pensión compensatoria se disponga de forma vitalicia, sin que haya fundamento para reclamar la supresión por el mero transcurso del tiempo ( STS 19 febrero 2016, rec. 1513/2014 ). La pensión compensatoria puede reducirse, en cuantía o duración, si cuando se fijó la pensión se carecía de ingresos, y sin embargo, tras la liquidación de la sociedad de gananciales y la adjudicación de bienes a la beneficiaria, ha adquirido un patrimonio que se estima relevante para la modificación ( STS 4 abril 2017, rec. 640/2015 ). Finalmente la reducción puede ser consecuencia de la disminución de ingresos del obligado, como ocurre cuando se pasa a percibir una pensión de jubilación ( STS 1 marzo 2016, rec. 1800/2014 ).

25.- Ninguna de esas circunstancias concurre. La percepción de la pensión de 150 € no es suficiente para atender un mínimo vital de la perceptora, que cuenta más de 70 años y por tanto es improbable pueda acceder al mercado laboral. La pensión recibida de Rumanía por la beneficiaria no es causa para que se limite temporalmente su duración. Tampoco consta que se haya recibido alguna cantidad por la liquidación del régimen económico matrimonial. Y sí se produce la jubilación del obligado, pero tal criterio ha servido para disminuir el importe, de modo que no puede volverse a esgrimir para limitar la duración.

26.- Estas circunstancias suponen acoger el recurso en cuanto a la limitación temporal, porque no hay razón suficiente para acordar las medidas, atendidas las circunstancias concurrente, por lo que se estimará en este apartado y se suprimirá la limitación temporal a cuatro años que venía acordada en la resolución recurrida.



CUARTO .- Sobre la retroactividad de la obligación de pago 27.- El apelado impugna la sentencia reclamando opere la disminución de cuantía con efecto retroactivo al momento en que se jubiló, el 19 de septiembre de 2016 , anterior a que se dictara la sentencia de instancia, que rechaza tal pretensión argumentando que en el procedimiento de modificación de medidas los cambios operan ex nunc , y no ex tunc como pretende la apelante.

28.- Entiende el recurrente que la jurisprudencia que mantiene la sentencia es aplicable a las pensiones alimenticias, no a las compensatorias. Sobre estas últimas la jurisprudencia ha admitido otorgar efecto desde la sentencia de instancia cuando se constituye por vez primera, como acontece cuando la instancia la rechaza y la apelación la admite, retrotrayendo sus efectos a la sentencia del juzgado de familia, como es el caso de la STS 388/2017, de 20 de junio, rec. 2161/16 . Por otro lado también se ha dado efecto retroactivo a la supresión de la pensión compensatoria en las STS 217/2017, de 4 de abril, rec. 640/2015 y STS76/2018, de 14 de febrero, rec. 2133/2017 , en tanto que desaparecía la causa de su adopción, que era el desequilibrio económico, normalmente por la liquidación del régimen económico matrimonial.

29.- Admitiendo tal doctrina, el caso que nos ocupa es diverso, porque no se trata ni de la instauración de la pensión, en la que el régimen es similar en alimentos o compensatoria, ni de supresión, puesto que la constatación de las circunstancias que lo justifican es anterior a la sentencia que lo adopta. Es una simple modificación de la cuantía, para la que, pese a la diversa naturaleza de ambas prestaciones, alimenticia por un lado, indemnizatoria en el caso de la pensión compensatoria, operan razones de seguridad jurídica, de modo que el cambio debe ser efectivo desde que se adopta la decisión judicial, como han dicho para la pensión de alimentos las STS 162/2014, de 26 de marzo, rec. 1088/2013 , STS 351/2015, de 15 de junio, rec. 2493/2013 , o STS 674/2016, de 16 de noviembre, rec. 448/2016 , entre otras muchas.

30.- La dilación en el procedimiento era conocida antes de presentar la demanda. Si la jubilación iba a producirse el 19 de septiembre de 2016 es exclusiva responsabilidad de la parte haber formulado la demanda el 26 de julio de ese año, en lugar de un momento anterior que hubiera permitido adoptar la resolución antes de que llegara ese momento. No puede haber dilaciones indebidas si la pretensión se formula a final del año judicial, conociendo que el mes de agosto es inhábil, y que el hecho relevante que se señalada acontecerá 19 días después.

31.- La cita del abuso de derecho del art. 7.2 CCv se hace sin expresar las razones por las que la institución pueda ser de aplicación. Las referencias a la vivienda de la otra parte, a lo modesto de la reducción de la pensión compensatoria, a los trabajos de traducción que realiza la otra parte, y los demás que se esgrimen en la impugnación, tendrían algún sentido para cuestionar el importe de la prestación, lo que no ha ocurrido porque la parte no apeló la resolución. Sin embargo nada tienen que ver con el momento en que debe operar la reducción, que es la cuestión planteada en la impugnación. En consecuencia la impugnación de la sentencia será desestimada.



QUINTO .- Depósito para recurrir 32.- Conforme a la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

33.- A su vez la aplicación de la DA 15ª.9 LOPJ acarrea la pérdida para el apelado del depósito consignado para recurrir.



SEXTO.- Costas 34.- En aplicación del art. 398.2 LEC no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

35.- A la vista del art. 398.1 LEC , por remisión al art. 394.1, se condena al apelado al pago de las costas de la impugnación de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

I.- ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª VERÓNICA VÁZQUEZ FONTAO, en nombre y representación de Dª Candida , frente a la sentencia de 26 de septiembre 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Bilbao en el procedimiento de modificación de medidas nº 612/2016.

II.- REVOCAR la mencionada sentencia, en el exclusivo sentido de que no se limitará temporalmente la duración de la pensión compensatoria.

III.- DESESTIMAR la impugnación de la sentencia antes citada planteada por la Procuradora de los Tribunales D.ª ISABEL QUINTANA CANTERO, en nombre y representación de D. Juan Miguel .

IV.- DECRETAR la restitución para el apelante del depósito consignado para recurrir.

V.- DECRETAR la pérdida para el apelado del depósito consignado para impugnar.

VI.- NO HACER CONDENA al pago de las costas del recurso de apelación.

VII.- CONDENAR al apelado al pago de las costas de la impugnación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0174 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 7 de junio de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.