Sentencia CIVIL Nº 368/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 109/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00368/2018
N10250
CALLE GALO PONTE- 1
Tfno.: 976208041-976208043 Fax: 976208042
N.I.G. 50297 42 1 2017 0006329
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000109 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 17 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000251 /2017
Recurrente: Simón , Celestina
Procurador: RAQUEL CASTILLO CORREAS, RAQUEL CASTILLO CORREAS
Abogado: ANTONIO JESÚS CASTRO LOSADA, ANTONIO JESÚS CASTRO LOSADA
Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A
Procurador: ADELA DOMINGUEZ ARRANZ
Abogado: CECILIA ALONSO DOMINGUEZ
SENTENCIA NÚMERO TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Juan Ignacio Medrano Sánchez
Magistrados:
Dª Mª Jesús de Gracia Muñoz
D. Rafael Mª Carnicero Giménez de Azcárate
En Zaragoza, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los Magistrados al
margen referenciados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 4 de julio de
2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Zaragoza , en autos de juicio declarativo ordinario nº 251/17,
de que dimana el presente Rollo de Sala nº 109/18, en el que han sido partes, apelantes, los demandantes
D. Simón y Dª Celestina , representados por la Procuradora Dª Raquel Castillo Correas y asistidos del
Letrado D. Antonio Castro Losada, y apelada, la demandada BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA SAU, representada por la Procuradora Dª Adela Domínguez Arranz y asistida de

la Letrada Dª Cecilia Alonso Domínguez, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan
Ignacio Medrano Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por Simón y Celestina frente a Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U. (CEISS) y, consecuentemente, absuelvo a la demandada de los pedimentos instados en su contra, sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas causadas.'

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de los demandantes D. Simón y Dª Celestina se interpuso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación, el cual fue sustanciado conforme a las normas legalmente establecidas, remitiéndose los autos originales a esta Sección Cuarta, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos, formado el correspondiente Rollo de Sala y personadas las partes en legal forma, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de marzo de 2018, en que tuvo lugar.



CUARTO .- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Los demandantes, D. Simón y Dª Celestina contrataron el día 9 de enero de 2016 obligaciones subordinadas de la 8º emisión de Caja de España (ahora Banco Giss). Se adquirieron 25 títulos por 25.000 €. No consta que se le facilitara a los inversores información alguna.

El 25 de enero de 2010, tras la elaboración de un test de conveniencia (f-218) en el que la entidad no consideró conveniente la contratación de nuevas obligaciones subordinadas, se procedió a l canje de las obligaciones subordinadas de la octava emisión, 25 títulos con un nominal de 1000 euros. El día 20 de enero de 2011 se dio orden de venta (f.146) de cinco títulos por importe de 5.000 €.

Los demandantes solicitaron la declaración de nulidad de los contratos que sustentan la inversión en obligaciones subordinadas. 'Banco Ceiss, SAU' advirtió en su contestación, además del canje citado (omitido en la demanda) que '...No estamos ante un producto de inversión de carácter perpetuo -como lo son las 'participaciones preferentes'- los actores adquirieron un producto financiero que tenía un vencimiento concreto -el 23/02/2020-, que podía transmitir libremente en cualquier momento a través de la propia Entidad mediante su venta en el Mercado de Renta Fija (AIAF) en el que eran objeto de negociación. El 'tipo de interés fijo' aplicable a este producto financiero concreto era muy superior al de cualquier 'plazo fijo', concretamente se fijó en el '4,15% anual pagadero trimestralmente durante los primeros cinco años (hasta el año 2015) y variable (Euribor a 3 meses + 1,82% por el período restante. No conviene olvidar por tanto, que, en contra de lo que pretende hacer ver la contraparte, los títulos adquiridos por las demandantes eran valores de renta fija que tenían un rendimiento explícito y podían transmitirse libremente antes de su vencimiento, si bien en el resumen explicativo de condiciones se hacía expresa mención de que aunque se admitía su negociación en el Mercado AIAF de Renta Fija no era posible asegurar al inversor su venta inmediata, al no poder garantizarse que fuera a producirse una negociación activa en el mercado.' Se advertirá, como ya se ha dicho, que se le practicó el test de conveniencia, y que previamente se les entregó el resumen explicativo de las condiciones de la emisión (f.222). El 20 de enero de 2011, y como ya se ha dicho, se dio orden de venta de los 25 títulos, de los que solo se pudieron vender 5 títulos.

Por acuerdo del FROB de 16 de mayo de 2013 (BOE 18 de mayo de 2013), en la que ordenó la recompra de la deuda subordinada y su reinversión en acciones ordinarias de nueva emisión del Banco CEISS y en bonos necesarios y contrayentemente convertibles en acciones del mismo Banco.



SEGUNDO .-Sin otra prueba que la documental, la sentencia dictada en la primera instancia desestimará la demanda. Tras invocar las sentencias TS de 12 de enero de 2015 y la de 25 de febrero de 2016 concluirá que '...puede deducirse que supieron los demandantes, desde enero de 2010 en que se solicita el canje, o desde la orden de venta en 2011, la carga económica y jurídica real del negocio suscrito, y su eventual anterior alegado error, y ese era el momento en que, conforme a la anterior doctrina jurisprudencial, se iniciaba el 'dies a quo' para ejercitar la acción. Y en el caso, ejercitada la acción de anulabilidad bien avanzado 2017, resulta claro que estaría caducada y extinguida.'

TERCERO . La Sala considera que debe mantenerse el pronunciamiento del Juzgado. Puede entenderse que la entidad omitió los deberes de información, de manera absoluta en el año 2006, y cumplidos solo parcialmente en el año 2010. Se realizó el test de conveniencia pero no el deber de idoneidad. No es suficiente. Pero en el año 2011 dio orden de venta voluntaria, que solo logró se consumara por 5000 €. En ese momento los inversores tenían que tener perfecto conocimiento no ya del riesgo sino del resultado de su inversión. Era incontestable que en esos momentos estaba en condiciones, desde un juicio de razonabilidad de las cosas, de ejercitar la acción.



CUARTO .- En el octavo de los motivos se ubica otra causa de pedir de la pretensión indemnizatoria, a saber la expuesta en el motivo octavo y octavo segundo, de los que resultaría que el criterio jurisprudencial no agota los efectos denunciados de los incumplimientos de información a la existencia de una patología contractural que pende su anulación, sino que justifica una acción indemnizatoria, identificable con el perjuicio sufrido.

Pero esta acción, que no es discutible es el estado de nuestra jurisprudencia, y que ha terminado por comprender que en toda comercialización de un producto financiero se contiene insitu un deber de asesoramiento, al menos en lo que constituye el cumplimiento de los deberes legales de información, es una acción técnicamente más compleja, pues no es solo que el cumplimiento de los deberes de información justifique ya por sí el deber de resarcir, sino que hay que reconstruir la causalidad, debiendo alcanzarse, en un juicio razonable de las cosas, si el cliente inversor, hubiera dispuesto de la información adecuada habría aceptado o rechazado la inversión. Y la Sala, en aspecto en el que en el recurso no se centra, considera que atendiendo a las circunstancias del mercado de la contratación inicial, en el año 2006 que se insiste se incluya en el conflicto, y la rentabilidad del producto, hacen poco verosímil que se rechazara la contratación, con lo que no se presenta como verosímil una relación de causalidad entre la insuficiente información y el daño.

Razona que fatalmente hay de conducir a la desestimación del recurso, no obstante no es pertinente hacer una especial imposición de las costas, dados los discrepantes criterios sobre la materia.



QUINTO . - Que al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 398 y 394 Lec ).

VISTAS las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Primero: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Simón y Dª Celestina contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Zaragoza recaída en el juicio declarativo ordinario tramitado en dicho Juzgado con el nº 251/17, sentencia que se confirma en su integridad.

Segundo : No se hace una especial imposición de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se le dará el destino prevenido legalmente.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mansamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Sesión Pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad.

Ciudad de Zaragoza, a fecha anterior.