Sentencia CIVIL Nº 368/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 623/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia - C/ Isla Mallorca, s/n
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.24.43
N.I.G. 1402142C20170009853
Recurso de Apelacion Civil 623/2018 - CC
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 110/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 BIS DE CORDOBA
S E N T E N C I A Nº 368/2019
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
Magistrados:
Dª CRISTINA MIR RUZA
D. VICTOR MANUEL ESCUDERO RUBIO
En Córdoba, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por CAJASUR
BANCO, S.A., representado por el Procurador Dª Encarnación Villén Pérez, asistida del Letrado D. Ramón
Márquez Moreno; siendo parte apelada Dª Lorena y D. Jose Pablo , representados por el Procurador Dª
Maria Teresa Campos Berzosa, bajo la dirección jurídica del Letrado Dª Fuensanta Cabrera Salinas.
Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El dia 26 de Febrero de 2018, el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. Campos, en nombre y representación de D. Jose Pablo Y Dª Lorena frente a BBK BANK CAJASUR y, en consecuencia, en relación con la escritura de hipoteca suscrita por las partes el 19/5/2010 : 1) Se declara la abusividad de las estipulaciones contenidas en el referido préstamo hipotecario, que establecen una limitación al tipo de interés variable y, en consecuencia, se acuerda su NULIDAD DE PLENO DERECHO y se condena a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula suelo y a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la 'cláusula suelo' con devolución a la parte actora de las sumas cobradas de más por aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales desde cada pago y los procesales del art.

576 LEC .

2) Se acuerda declarar la abusividad de las estipulaciones contenidas en el préstamo hipotecario en la Cláusula Quinta: Gastos a cargo del Prestatario y Cláusula Sexta: Intereses de demora, y en consecuencia se acuerde su nulidad de pleno derecho.

3) Se condena a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el demandante y a la devolución de la suma de QUINIENTOS CINCO EUROS CON TREINTA Y TRES CÉNTIMOS DE EURO (505,33 EUROS) abonadas en aplicación de las mismas, con los intereses legales desde la fecha de su pago y los procesales del art. 576 LEC .

4) Se condena finalmente a la demandada al pago de las COSTAS causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO . - Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 7 de Mayo de 2019.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado la acción individual de nulidad por abusividad deducida por don Jose Pablo y doña Lorena respecto de determinadas clausulas (suelo, interés moratorio y gastos) contenidas en el contrato de préstamo hipotecario reflejado en la escritura de 19 de mayo de 2010. Pues bien, frente a varios de los pronunciamientos de dicha sentencia la entidad financiera demandada ha interpuesto el presente recurso de apelación centrando sus motivos de discrepancia en los siguientes extremos: Desestimación de la cosa juzgada y carencia sobrevenida de objeto respecto de la cláusula suelo.

Nulidad de la cláusula relativa al interés de demora.

Condena al abono de las costas.



SEGUNDO.- Planteado así el debate y revisado el contenido de las actuaciones, se ha de anticipar que el recurso debe ser íntegramente desestimado.

En este sentido procede señalar: A) La existencia de una sentencia firme de condena dictada como consecuencia de una acción colectiva de cesación relativa a una cláusula suelo frente a la entidad aquí demandada, no produce el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material ( art. 222-1 de Lec ) en relación a la acción individual de nulidad posteriormente deducida por un particular frente a la misma entidad y respecto de una cláusula de igual naturaleza (sean o no de idéntica literalidad una y otra cláusula suelo).

En este sentido se ha de indicar que la cuestión no es novedosa para este Tribunal, pues en línea con lo anterior y con el resultado alcanzado en la sentencia apelada la sentencia de 22 de noviembre 2018 , expreso: '

SEGUNDO.- En cuanto a los efectos de la sentencia dictada tras la acción colectiva, debemos recordar, que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de abril de 2016, declara opuesta al artículo 7 de la Directiva 93/13 una normativa nacional, que obliga al juez que conoce de una acción individual de un consumidor, dirigida a que se declare el carácter abusivo de una cláusula de un contrato que le une a un profesional, a quedar obligatoriamente vinculado por el resultado de la acción colectiva, tras indicar que, 'la diferente naturaleza del control judicial ejercido en el marco de una acción colectiva y en el marco de una acción individual debería, en principio, evitar el riesgo de que se dicten resoluciones judiciales contradictorias', estableciendo por su parte la Sentencia del Tribunal Constitucional de 19 de septiembre de 2016 , que: 'la ley no fija ningún tipo de preterición, sea por la vía de la litispendencia u otra, de las acciones individuales frente a la acción colectiva de cesación, quedando indemne el derecho del interesado para impetrar la tutela autónoma de sus derechos e intereses legítimos de manera separada'. Añade además el Tribunal Constitucional que 'si los aquí recurrentes no eran parte en ese proceso de acción colectiva, ni estamos en un supuesto de legitimación indirecta impuesta ex lege (como en el ámbito de la defensa colectiva de los derechos de propiedad intelectual y las entidades de gestión especializadas: SSTC 196/2009, de 28 de septiembre, FJ 3 y 123/2010, de 29 de noviembre , FJ 3), la conclusión lógica es que falta la identidad del elemento subjetivo necesario entre ambos procesos, el de cesación y el individual, para poder acordar la litispendencia.' Sentencia, en suma, que es reflejo de las consideraciones expuestas por el T.S. en SS de 24 de febrero y 15 de junio de 2017 , en las que, tras distinguirse entre el efecto positivo o perjudicial (en beneficio del consumidor) y negativo o excluyente de la cosa juzgada material y tras indicar de forma categórica, que los pronunciamientos de una sentencia desfavorable para el consumidor, que no ha sido parte en el proceso en que se ejercita una acción colectiva respecto de un proceso posterior en el que tal consumidor ejercita una acción individual, carecen de la eficacia de la cosa juzgada. 'pues no puede perjudicarle un pronunciamiento desfavorable acordado en un proceso en el que no ha sido parte...', vienen a indicar que no existe identidad objetiva entre las acciones individuales y colectivas de condiciones generales de contratación, al tener objetos y efectos jurídicos diferentes; en suma, la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva sólo afectará a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la misma sentencia o hubiesen deducido solicitud de reconocimiento de beneficiario ex art. 519 de Lec ., y ninguna de estas dos situaciones constan que sea el caso de autos.

B) Mal puede considerarse la aplicación al caso del art. 22 de Lec ., cuando frente a la petición de condena al abono de las cantidades pagadas por la aplicación de la cláusula suelo con sus correspondientes intereses, lo único que consta es que con posterioridad a la demanda, la entidad financiera anunció al actor y efectivamente ingreso en la cuenta del actor la suma de 470,74 euros sin explicación alguna de las concretas razones, tiempos y cálculos conducentes ha dicho montante y cuando además en la referida comunicación expresamente se indicó que no procedía el abono de interés alguno sobre las cantidades referidas.

Laconismo explicativo de la actora que evapora cualquier eficacia al silencio del actor ante la recepción de la suma en cuestión, pues sin perjuicio de que dicha cantidad ya abonada finalmente se tenga en cuenta, lo cierto y relevante, dada la disponibilidad técnica de la entidad financiera en relación con lo dispuesto en el art.718 de Lec ., es que inicialmente corresponde a esta indicar con precisión y detalle el montante de las cantidades percibidas por razón de la aplicación que hizo de la cláusula suelo finalmente declarada nula.

C) Estando ante un préstamo que establece un interés moratorio del 18%, qué notablemente excede en más de 2 puntos del interés remuneratorio y sin que conste ninguna especial circunstancia singularmente justificativa de dicha diferencia; la consecuencia, a la luz de la S.T.S. de 28 de noviembre de 2018 , dictada tras la confirmación por el T.J.U.E. de la S. de 7 de agosto de 2018, que declaró ajustados a los preceptos de la Directiva 93/13 el parámetro de abusividad (mas de dos puntos sobre el interés remuneratorio) y los derivados efectos de la correspondiente declaración de nulidad que previamente había fijado el T.S. en SS de 22 de abril , 7 y 8 de septiembre , 23 de diciembre de 2015 , 18 de febrero y 3 de junio de 2016 , debe ser la desestimación del recurso en lo que se refiere a la pretendida validez de la clausula de interés moratorio.

D) Los principios de no vinculación y de eficacia emanados de las disposiciones de la Directiva 93/13, mal se compaginan con la pretensión de la entidad financiera de exoneración de la condena en costas de la primera instancia.

En este sentido, y por ser de sustancial proyección al caso, nos remitimos a lo expuesto por este Tribunal en reiteradas ocasiones y entre ellas en sentencia de 6 de septiembre de 2018 : 'Consecuencia directa de lo anterior es que la demanda debe ser sustancialmente estimada; razón por la cual y teniendo presente la doctrina en materia de costas, fijada por el T.S. en SS. de 4 , 18 y 19 de julio de 2017 (los principios de efectividad y de no vinculación del consumidor a los efectos de una cláusula declarada nula, mal se compaginan con excepcionar la aplicación del criterio objetivo del vencimiento, máxime cuando se podría originar un efecto disuario inverso al evitar el consumidor los gastos procesales en litigios de escasa significación económica), procede la estimación del segundo motivo de apelación y condenar a la entidad demandada al abono de las costas devengadas en la primera instancia.'

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Villén Pérez, en representación de 'Cajasur Banco, S.A.', frente a la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Córdoba, en fecha 26 de febrero pero en 1018, que se confirma.

Se impone a la apelante el abono de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estándose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.