Sentencia CIVIL Nº 368/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 391/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº: 391/19
JUZGADO: LOJA UNO.
AUTOS: J. VERBAL Nº 729/16.
PONENTE. D. ANTONIO GALLO ERENA .
SENTENCIA NÚM : 368/19
En la Ciudad de Granada a dieciséis de diciembre de 2019. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia
Provincial, constituida en Magistrado único, Iltmo. Sr. D. Antonio Gallo Erena, ha visto, en grado de apelación
los precedentes autos de Juicio nº 729/16, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Loja,
en virtud de demanda de D. Ezequias , representado en esta alzada por el Procurador Sr. Gordo Jiménez y
bajo la dirección Letrada de Dª. Mª Carmen Martín Muñoz, contra D. Fermín , no personado en esta alzada y
contra IGNORADOS HEREDEROS DE D. Fructuoso Y D. Gabriel , en estado legal de rebeldía.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en veintiséis de diciembre de 2019, contiene, literalmente, el siguiente fallo: ' DESESTIMANDO la demanda presentada absuelvo a la parte codemandada de los pedimentos deducidos en su contra y condeno a la parte demandante al pago de las costas. Esta resolución no es firme y contra ella cabe recurso de apelación, que se interpondrá ante este mismo Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente al de su notificación, y cuyo conocimiento corresponde a la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo.

Sr. D. Antonio Gallo Erena .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por el actor que alega en su sustento error en la apreciación de la prueba que ha determinado vulneración del art. 217 de la LEC así como de los artículos 444 y 1941 del CC.

En este sentido se manifiesta que la prueba testifical en relación con la documental evidencia la posesión como dueño durante más de treinta años, no apareciendo dato alguno que posibilite sustentar una situación de arrendamiento. El pago por la cesión de la finca no lo posibilita.

En definitiva, con la demanda de autos se trata de aportar seguridad jurídica a la situación, obteniendo título para una usucapión ya producida.

Finalmente se denuncia falta de pronunciamiento respecto del allanamiento de D. Fermín .



SEGUNDO.- Si bien es cierto que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una - revisio prioris instantiae-, en la que el Tribunal Superior u órgano -ad quem- tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (- quaestio facti-) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (-quaestio iuris-), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la -reformatio in peius- y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (-tantum devolutum quantum appellatum-) ( ATC 315/1994), no obstante ello la revisión de los hechos y valoración probatoria debe sustentarse en la realidad de la concurrencia de error que resulte patente.

Como ha expresado esta Sala entre otras en sentencia de 25/3/1998, la jurisprudencia tiene declarado que la rebeldía no comporta reconocimiento de hechos ni un allanamiento a la demanda - SSTS de 18 de Marzo y 26 de Junio de 1946, 25 de Junio de 1960, 16 de Octubre de 1970, 17 de Enero de 1974, 16 de junio de 1978, 29 de Marzo de 1980, 3 de Abril de 1987. El actor sigue teniendo la carga procesal para acreditar los hechos constitutivos de su pretensión- SSTS de 25 de junio de 1960, ya citada, 14 de Febrero de 1974, 16 de Junio de 1978, 29 de, Marzo de 1980, 3 de Abril de 1987, también citadas anteriormente, y 10 de Noviembre de 1990- de forma que si no prueba el fundamento fáctico de sus pretensiones, no puede pretender la condena del rebelde, cuya singular situación de absentismo procesal produce como principal efecto que no se pueda retroceder en la sustanciación del pleito - STS de 5 de Febrero de 1991-.



TERCERO.- Referido cuanto antecede sobre el supuesto de autos, debemos concluir, vista la documental y declaración de testigos, que la sentencia no incurre en el pretendido error en tanto que todo ello por sí solo no puede evidenciar que la posesión se haya ostentado en concepto de dueño durante más de treinta años.

Cualquier indicio en dicho sentido que pudiera desprenderse de dicha prueba queda desvirtuado por los hechos en que se sustenta la propia demanda, que resalta el Juzgador 'a quo'.

La Ley exige como posesión para la prescripción tanto ordinaria como extraordinaria que se adquiera y disfrute en concepto de dueño, STS de 24-1-92.

Es criterio del TS, sentencia de 19-6-84, que la posesión en concepto de dueño no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en ese concepto y pasar al 'animus domini' y si bien este tipo de usucapión no precisa de justo título, no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador por otro, como así se deduce de la doctrina sentada por dicho Tribunal en sentencias de 9 febrero 1935, 3 octubre 1962 y 20 noviembre 1964.

En el mismo sentido lo reitera en sentencia de 7-2-97 en relación a la expresión en concepto de dueño, diciendo mas adelante que, ' el artículo 432 del Código Civil que distingue la posesión en concepto de dueño (o de titular de otro derecho real) o en concepto de tenedor de la cosa, es decir, en concepto de no titular. Y, en relación con el mismo, el artículo 436 establece la presunción 'iuris tantum' de que el poseedor continúa la posesión en el mismo concepto (así, en concepto o no de titular) en que la adquirió, mientras no se pruebe lo contrario'.

Por lo tanto no la adquiere en dicho concepto quien, como dice la demanda, paga una cantidad por la cesión de la sola posesión y luego, como se dice en la propia demanda, procede a buscar a los propietarios para ir comprando cada una de las fincas, otorgando las correspondientes escrituras, excepto de las dos a que se refiere la demanda, que no ha podido hacerlo.

Todo ello evidencia la voluntad de adquirir la propiedad de las fincas que viene poseyendo acudiendo a los medios que lo posibiliten, pero es evidente que quien persigue dicho objetivo es porque sabe que no es dueño y no está poseyendo en dicho concepto. Como dice el TS en sentencia de 18-10-94 a que antes nos hemos referido, no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) de poseer en concepto de dueño, sino que requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es un mero detentador.

Por todo ello entendemos que en las circunstancias de posesión que aparece de la demanda no concurre ni una ni otra, de manera que no resultan acreditados los requisitos precisos para que pueda aparecer la usucapión, como de manera correcta concluye la sentencia apelada que no incurre en error ni vulnera ninguno de los preceptos a que se alude en el recurso.



CUARTO.- Finalmente en cuanto al allanamiento, dado el tipo de acción ejercitada y efectos erga omnes que produce, en las circunstancias probatorias de autos entendemos que el único producido de uno solo de los demandados que de ostentar propiedad, que no se acredita, solo podría ser de la séptima parte indivisa de la finca registral NUM000 , no podrá sustentar la estimación de esta demanda que afectaría a otra finca y a los restantes copropietarios de la antes referida finca registral.

Por todo cuanto antecede la sentencia actúa correctamente cuando así lo decide no estimando la demanda.



QUINTO.- Por todo ello debe desestimarse el recurso y al no concurrir serias dudas de hecho o de derecho, la parte apelante deberá ser condenada al pago de las costas de esta alzada de acuerdo con lo previsto en los arts. 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone el siguiente

Fallo

Que desestimándose el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de la que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, condenándose a la parte apelante al pago de las costas del recurso con perdida del deposito al que debe darse destino legal.

Así, por esta sentencia contra la que no cabe recurso, definitivamente juzgando, se pronuncia, manda y firma.