Sentencia CIVIL Nº 368/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 457/2018 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 368
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a cuatro de Abril de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1433 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
1 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 457 del año 2018 , a instancia de D. Balbino Y Dª
Florencia , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Moreno Poyatos y
defendidos por el Letrado D. Diego Gallardo Ramírez; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representada
en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María José Jiménez Hoces y defendida por el Letrado
D. Jesús María Hidalgo Tallón.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Jaén, con fecha 14 de Diciembre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por Don Balbino y Dona Florencia representados por el Procurador de los Tribunales Dona Maria Moreno Poyatos contra la entidad Banco Mare Nostrum S.A. y en consecuencia: DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE LIMITACIÓN DE VARIACIÓN MÍNIMA Y MAXIMA DE TIPO DE INTERÉS FIJADA CONTRACTUALMENTE DEL 5% Y 15%, CONDENANDO A LA DEMANDADA A RESTITUIR A LOS ACTORES LAS CANTIDADES PERCIBIDAS EN TAL CONCEPTO DESDE EL INICIO DE LA VIGENCIA DEL CONTRATO HASTA SU CANCELACIÓN.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Banco Mare Nostrum, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Balbino y Dª Florencia , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 3 de Abril de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez.

Fundamentos

Primero.- La entidad Banco Mare Nostrum, S.A. solicita en su recurso de apelación que se dicte sentencia por la que revocando la dictada por el Juez de Primera Instancia absuelva a la entidad apelante de todos los pronunciamientos dirigidos contra ella, con expresa imposición de costas a la parte contraria si se opusiera. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta: 1.- Pronunciamiento contrario a la Jurisprudencia existente en materia de prestamos cancelados.

Sostiene la apelante, con cita de diversas sentencias, que la demanda debió desestimarse en su integridad dado que la obligación cuyo control pretendía era inexistente.

2.- Error en la valoración de la prueba por parte del Juez de Primera Instancia. Sostiene la apelante que el Juez no ha tenido en cuenta que el interés mínimo ya existía cuando se produjo la subrogación, que seis meses después se produce novación, con una negociación y rebaja del mismo de 6% al 5%, que implica necesariamente el conocimiento previo por los actores, así como la existencia de oferta vinculante firmada por los actores ocho días antes de la firma de la escritura, oferta que fue firmada por los prestatarios y protocolizada en la propia escritura de novación. Y que el 8 de septiembre de 2005 se firma entre las partes un contrato de modificación de condiciones y en el que se pacta una nueva rebaja en el mínimo que pasa del 5% al 3%.

Don Balbino y doña Florencia se oponen al recurso y exponen los argumentos por los que consideran que se deben rechazar los alegados de contrario, desestimarse dicho recurso y confirmarse la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la recurrente.



SEGUNDO.- Sobre la acción para solicitar la eliminación por nula de la cláusula suelo por haber sido cancelado el préstamo antes de formular la demanda, este Tribunal ya se pronunció en la Sentencia de 29 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP J 1207/2018 ), en los siguientes términos: 'Reconociendo que la cuestión resulta controvertida en las Audiencias Provinciales, este Tribunal considera que es posible declarar la nulidad de una cláusula abusiva inserta en un préstamo ya cancelado, con las consecuencias que ello conlleva en orden a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de dicha cláusula.

La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ), como recuerda la sentencia de la Sec. 4ª de la AP de La Coruña de 2 de junio de 2018 (ROJ: SAP C 1253/2018), no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).

Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron.

Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. En la mayoría de los litigios sobre clausulas suelo, como dice la sentencia de la Sec. 1ª de la AP de Albacete de1 de junio de 2018 (ROJ: SAP AB 358/2018 ), el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.

Por tanto, el interés jurídicamente defendible del prestatario demandante, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan de su pretensión de que se le devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Por otra parte, al margen de las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma especifica que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta en un contrato ya agotado. Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos, lo que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido.

Por último, es evidente que el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, ni los actos de cumplimiento crean ninguna expectativa a favor del acreedor, pues las que tenía o podía tener derivaban directamente de la cláusula cuestionada y no de ellos.

En el sentido expuesto se pronuncian, además de las dos sentencias ya citadas y entre otras muchas, las de la Sec. 3ª de la AP de Tarragona de 6 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP T 1370/2018 ), de la Sec.

5º de la AP de Baleares de 11 de octubre de 2018 (ROJ: SAP IB 1929/2018 ), de la Sec. 7ª de la AP de Asturias de 11 de mayo de 2018 (ROJ: SAP O 1470/2018 ), de la Sec. 1ª de la AP de Cáceres de 7 de mayo de 2018 (ROJ: SAP CC 387/2018 ) y de la Sec. 1ª de la AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP LO 314/2017 ).' Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos, y que este Tribunal ha reiterado en sus Sentencias de 29 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP J 1208/2018 ), 14 de diciembre de 2018 (ROJ: SAP J 1566/2018 ) y 27 de febrero de 2019 (ROJ: SAP J 224/2019 ), procede desestimar el primer motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- En cuanto al segundo y último motivo de apelación, se considera conveniente recordar que la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ) declara: '2.- Como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 138/2015 de 24 de marzo , tratándose de cláusulas que presentan una configuración y un casuismo muy similares, no hay nada reprochable en que las resoluciones de instancia partan en sus argumentaciones de la jurisprudencia sentada por este Tribunal Supremo, sin que ello suponga falta de motivación; máxime si, como sucede en este caso, tras dicha apoyatura jurisprudencial, se analiza en concreto la cláusula que es objeto de litigio.' Como declara la transcendental sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013 ) y reitera la de 29 de abril de 2015 (ROJ: STS 2207/2015 ), el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores dispone que '[s]i el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba'', pues como dice dicha sentencia '4.-Es un hecho notorio que en determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente.

5.- Por tanto, para que se acepte que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas por el predisponente, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que se considere que la cláusula fue negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario.' Continúa diciendo la sentencia de 29 de abril de 2015 : 'En nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , declaramos la notoriedad de esta circunstancia, y que el sector bancario y financiero era uno de los más estandarizados en la contratación con consumidores. Afirmábamos en el apartado 159 de dicha sentencia, con cita del Informe del Banco de España aportado también como prueba en este litigio: ' En idéntico sentido el IBE [Informe del Banco de España] afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente: ''[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad''.

2.- Como recordábamos en el apartado 137 de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , los requisitos para que una cláusula sea considerada como condición general de la contratación son: i) Contractualidad, esto es, que haya sido redactada para ser incorporada a un contrato.

ii) Predisposición, siendo indiferente que su autor sea el empresario o profesional que lo utiliza en la contratación o un tercero.

iii) Imposición, porque la incorporación de la condición general al contrato se haya producido por obra exclusivamente de uno de los contratantes, el empresario o profesional.

iv) Generalidad, por estar destinada a una pluralidad de contratos.' (...) El argumento de que es necesario que el consumidor no haya podido eludir su aplicación, sin que baste una actitud meramente pasiva, no puede admitirse. Sin necesidad de valorar ahora el acierto o desacierto de las declaraciones realizadas en su día en la sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 1996 (recurso núm. 3930/1992 ) que el recurrente reproduce en su recurso, las mismas no pueden mantenerse tras la Directiva 1993/13/CEE y la normativa interna que la transpone, y así ha sido declarado en nuestra sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 149, al afirmar: ' Más aún, cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a lo cual vea rechazado su intento de negociar, ya que, a diferencia de lo que exigía el artículo 10.2 LCU en su primitiva redacción '[a] los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactadas previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate' -lo que fue interpretado por la STS de 20 de noviembre de 1996, RC 3930/1992 , en el sentido de que '[s]e le exige que no haya podido eludir su aplicación, en otras palabras, no una actitud meramente pasiva'. En definitiva, la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13, no requiere que las condiciones estén redactadas para ser aplicadas a 'todos los contratos' que aquella o estos celebren, ni exige la inevitabilidad. Solo que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente' '.

(...) 9.- Hay 'imposición' de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. Así resulta de lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1993/13/ CEE . No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula.

La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente. Así lo declaramos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , apartado 150.

10.- Que el consumidor tenga una mayor o menor formación tampoco excluye el carácter impuesto de una condición general. La protección que el ordenamiento jurídico da a los consumidores y usuarios no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia. Y el empleo de condiciones generales, como se ha visto, es propio de la contratación en masa de bienes y servicios de uso común, sin que la mayor formación del consumidor incida en la posibilidad de negociarlas. ' (...) '11.- La 'imposición' de las condiciones generales que integran el contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'. Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quién, de entre las diversas empresas y profesionales que actúan en el mercado, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre (ahí es donde incide la garantía de la intervención notarial) y otra identificar tal consentimiento, aun intervenido notarialmente, en el contenido del contrato con la previa existencia de negociación individualizada del mismo que excluya el control de abusividad.' Sobre la posibilidad de declarar abusiva una cláusula suelo por falta de transparencia, la sentencia de 29 de abril de 2015 declara: '3.- En la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , con referencia a la anterior sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio , también afirmamos que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido por el desequilibrio entre las contraprestaciones, no obsta a que el sistema las someta al doble control de transparencia (apartados 198 y siguientes de dicha sentencia).

Este doble control consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, ' conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo '. Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato '.

Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. No basta, por tanto, con que las condiciones generales puedan considerarse incorporadas al contrato por cumplir los requisitos previstos en el art. 5.5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación . Es preciso que, además, sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá.

El art. 4.2 de la Directiva1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad (' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

Así lo hemos declarado también en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo .' La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5618/2015 ), con abundantes citas de las sentencias de la trascendental sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 y de la sentencia de la Sala de 29 de abril de 2015 , declara: ' (...) Por tanto, que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio.

El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Por tanto, estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

(...) La razón de que la cláusula suelo deba ser objeto de una 'especial' comunicación al cliente es que su efecto -más o menos pronunciado según los tipos en vigor y según la 'altura' del suelo- es que 'convierte un préstamo a interés variable en un préstamo a interés mínimo fijo, que no podrá beneficiarse de todas las reducciones que sufra el tipo de referencia (el euribor)'. Es decir, la cláusula suelo puede inducir a error al cliente sobre un aspecto fundamental del contrato y llevarle a adoptar una decisión irracional, esto es, elegir una oferta cuyo tipo variable es inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo es a un tipo superior durante la vida del contrato que otra oferta del mercado a tipo variable 'puro' con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia ilimitadamente.' La obligación de informar al consumidor recae en todo caso en la entidad que concede el préstamo, pues como declara la STS de 24 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4092/2017 ): ' Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia. 9.- La Audiencia Provincial convierte la obligación de información precontractual del predisponente (información que la jurisprudencia del TJUE ha considerado determinante para que las cláusulas puedan superar el control de transparencia) en una obligación del adherente de procurarse tal información. Esta tesis es contraria a la jurisprudencia de esta sala y del propio TJUE y, de aceptarse, le privaría de toda eficacia, puesto que a la falta de información clara y precisa por parte del predisponente sobre las cláusulas que definen el objeto principal del contrato, determinante de la falta de transparencia, siempre podría oponerse que el adherente pudo conseguir por su cuenta tal información.' g En cuanto a los efectos que en orden al cumplimiento de los requisitos de transparencia e información produce la intervención del Notario, la STS de 15 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 3893/2017 ) declara: '39.- En la sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, que no parece la más adecuada para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'.

Pero en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , afirmamos que tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo , pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional.' Examinados los documentos aportados a los autos, visionada la grabación de la vista, valorado conforme a las reglas de la sana crítica la declaración prestada en el acto de la vista por los demandantes, y aplicando la jurisprudencia expuesta a las circunstancias concurrentes en el caso de autos, procede desestimar el segundo y ultimo motivo del recurso y confirmar la sentencia recurrida en cuanto que declara la abusividad y consiguiente nulidad de la controvertida cláusula suelo por falta de transparencia, y ello por las siguientes consideraciones: a) Resulta incontrovertido que los prestatarios demandantes tienen la consideración de consumidores.

b) La parte demandada, a quien corresponde la carga de la prueba, no ha acreditado que diera a los prestatarios una información clara, suficiente y comprensiva de este elemento definitorio del objeto principal del contrato, pues no constan que se hicieran simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en fase precontractual.

c) La escritura 1 de diciembre de 1997 de compraventa de la vivienda y subrogación por los demandantes compradores en el préstamo que la entidad demandada tenia concedido a la promotora vendedora en modo alguno acredita que se informara suficientemente a los compradores sobre la existencia de la cláusula suelo en los términos exigidos por la jurisprudencia, pues la escritura se limita recoger que 'LOS DEMAS pactos y condiciones establecidos en esta esta escritura, manifiestan los otorgantes conocerlos en su integridad, por lo que e se omite su transcripción en esta escritura.' Y mas adelante se dice que 'la parte compradora, declarando conocer el contenido de la escritura de préstamo otorgada en esta villa ante el infrascrito Notario el 2 de abril de 1.997, asume la obligación personal, garantizada con la hipoteca, y se subroga sin novación como parte deudora en la misma forma y términos consignados en la escritura de préstamo ya reseñada...'.

d) La escritura de 10 de junio de 1998 de modificación del préstamo entre las litigantes, aunque redujera, como afirma la aparte demanda, el tipo mínimo de interés del 6% al 5 %, ello no acredita que los litigantes recibieran una información suficiente sobre la cláusula suelo y que negociaran dicha reducción con pleno conocimiento de las consecuencias jurídicas y económicas de dicho límite mínimo suponía, pues la escritura se limita a decir que 'A solicitud de la parte prestataria la Entidad acreedora ha accedido a la modificación de las condiciones de dicha hipoteca en los términos que resultan de la certificación antes mencionada' y que 'Queda modificada entre las partes la hipoteca que gravaba la finca reseñada, en los términos resultantes de la certificación incorporada a esta escritura, los que se dan aquí por reproducidos.' Y aunque la certificación que obra unida a la escritura está fechada el 2 de junio de 1998 y en ella se dice que 'En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo al tipo del 5% nominal anual, y un máximo del 15% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca', la letra es muy pequeña y no consta la firma de los demandados ni que les fuera entregada en la fecha de su data.

e) La reducción temporal del interés mínimo al 3% recogida en el documento privado de fecha 8 de septiembre de 2005, y al margen de que aparece solo suscrito por doña Florencia y que los demandantes han afirmado que no se aplicó, en modo alguno hace desaparecer la falta de transparencia y la ausencia de negociación inicial de la cláusula suelo y, por consiguiente, ni la convalidan ni permiten mantener su validez rebajando el tipo de interés, como tampoco la anterior rebaja llevada a cabo en la escritura de 10 de junio de 1998, pues se trata de simples novaciones [STS de 16 de octubre de 2917 (ROJ: STS 3721/2017)] y no verdaderas y validas transacciones entre las partes [ Sentencia del Pleno de la Sala 1º del TS de 11 de abril 2018 (ROJ: STS 1238/2018 ).



CUARTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y procede acordar la pérdida del depósito constituido para recurrir ( apartado 9 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la entidad Mare Nostrum, S.A.

contra la sentencia dictada el día 14 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Jaén , que se confirma.

2.- Se condena a la entidad Mare Nostrum, S.A. al pago de las costas de esta instancia.

3.- Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0457 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.