Sentencia CIVIL Nº 368/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 422/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00368/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24089 42 1 2017 0006768
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de LEON
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000017 /2019
Recurrente: Fermina
Procurador: JUAN CARLOS MARTINEZ RODRIGUEZ
Abogado: FELIPE PÉREZ DEL VALLE
Recurrido: Lucas
Procurador: AGUSTIN GONZALEZ ALVAREZ
Abogado: JOSEFA DE PAZ TAMPESTA
SENTENCIA NUM. 368/2019
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a trece de diciembre de 2019.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 17/2019, procedentes del JUZGADO DE
INSTRUCCION.N.4 de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 422/2019,

en los que aparece como parte apelante, Dª Fermina , representada por el Procurador D. Juan Carlos Martínez
Rodríguez, asistida por el Abogado D. Felipe Pérez del Valle, y como parte apelada, D. Lucas , representado
por el Procurador D. Agustín Gonzalez Alvarez, asistido por la Abogada Dª. Josefa de Paz Tampesta y
el MINISTERIO FISCAL, sobre guarda y custodia hijos menores, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D.
ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 17 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por el/la procurador/a Sr. González Álvarez en nombre y representación de Lucas frente a Fermina acordando las siguientes medidas civiles: 1º. La guarda y custodia de los hijos menores que tienen en común ( Roberto y Maximino ) se atribuyen al padre , Don Lucas , quedando compartida la patria potestad.

2º. Se atribuye a favor de la madre, progenitor no custodio, doña Fermina régimen de visitas consistente en poder tener en su compañía a los hijos menores, los fines de semana alternos, comenzando a partir del siguiente posterior a la fecha de la resolución, desde el viernes a las 18 horas hasta el domingo a las 18 horas, con entregas y recogidas en Aprome para evitar problemas entre los progenitores.

Las vacaciones escolares de los menores de verano, Navidad y Semana Santa se dividirán entre ambos por mitad, correspondiendo al padre elegir los períodos en los años impares y a la madre en los pares.

Cada progenitor podrá estar con sus hijos el día de su cumpleaños, así como el padre el Día del Padre, y la madre el Día de la Madre.

El día del cumpleaños de los menores, cada año lo celebrará con un progenitor, correspondiendo al padre los años impares y a la madre los años pares.

En todo caso, ambos progenitores podrán comunicarse con los menores cuando se hallen en compañía del otro, por cualquier medio, en horario que no interfiera sus actividades escolares o de descanso, y en todo caso de 20 a 21 horas 3º. Por Fermina , se deberá abonar en concepto de alimentos la cantidad de 75 euros/mensuales por cada uno de los hijos , lo que hace un total de 150 euros/mensuales, la cantidad de dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que se designe, actualizable anualmente conforme a las variaciones que experimenten los índices de precio al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o el que legalmente le sustituya, cada progenitor deberá además abonar la mitad de los gastos extraordinarios del hijo/s común/ es.

Se previene al obligado que incumplir tal pago puede engendrar responsabilidades penales.

4º.- La progenitora no custodia podrá disponer, si le conviene, del uso y disfrute de la que fue vivienda familiar en la CALLE001 NUM000 , NUM001 de León, junto con el mobiliario y ajuar.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contr a la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 10 de diciembre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -Antecedentes y cuestiones controvertidas.

Por la apelante, Dña. Fermina a través del presente recurso de apelación, se viene a impugnar la atribución de la guarda y custodia de los hijos comunes de los litigantes, Roberto , nacido el NUM002 de 2013, y Maximino , nacido el NUM003 de 2015, al padre, Don Lucas , y que pretende le sea atribuida por considerar que es lo más acertado y beneficioso para los menores, fijándose como contribución del padre para alimentos de los hijos la cantidad señalada como cargas familiares en medidas provisionales y el mismo régimen de visitas de los hijos establecido en estas.

El Sr. Lucas se opone al recurso e interesa la integra confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal interesa igualmente la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO. - Atribución de la Guarda y custodia de los hijos menores.

Prete nde la recurrente Dña. Fermina le sea atribuida en exclusiva la guarda y custodia de los hijos, Roberto y Maximino , que la sentencia recurrida atribuye al padre, Don Lucas .

Se alega, como motivo de recurso, que no se ha aplicado el criterio jurisprudencial que consagra el interés del menor como principio básico para adoptar el sistema de custodia como consecuencia de un error en la valoración de la prueba practicada por la Juez a quo, señalando al respecto que en el Auto de fecha 23 de noviembre de 2017 dictado en la pieza de medidas provisionales coetáneas se atribuyó la guarda y custodia de los menores a la madre, y desde entonces hasta el dictado de la sentencia objeto del presente recurso los hijos estuvieron con ella sin ninguna incidencia y que en el Juzgado de la Violencia sobre la Mujer se siguen diligencias previas nº 1200/2017 contra el Sr. Lucas en las que se si bien con fecha 9 de abril de 2019 se dicto auto decretando el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas, a solicitud del Ministerio Fiscal, el mismo esta pendiente de recurso interpuesto por la acusación particular que ejerce la Sra. Fermina , y que la toda la información tenida en cuenta en el procedimiento referente a Cosme , y que es uno de los motivos para otorgar la custodia de los hijos al padre por el riesgo que implica para los menores la proximidad, convivencia o cercanía con su hermano mayor Cosme , ya que este hermano mayor no es una buena influencia para los menores, tiene que ver con una problemática del pasado (abril 2016-febrero 2018) y no refleja en absoluto la situación en la actualidad ya que en cuanto a Cosme , se trata de un hermano ya mayor de edad, que no convive con sus hermanos ni con su madre, Fermina , teniendo una vida totalmente separada e independiente, manteniéndose únicamente la relación madre-hijo, residiendo en casa de la abuela habitualmente, pasando largas temporadas con su padre biológico y la familia de éste en Madrid, y que con fecha 5 de febrero de 2018 se dictó resolución por la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de León dando de baja en el PIF y cese de guarda del menor Cosme , y devuelven la guarda y custodia a la madre, que había puesto en conocimiento mediante carta que su hijo viviría en el entorno materno, sin haberse producido incidente alguno desde entonces y sin haberse recibido medida, intervención o seguimiento de ningún tipo por parte de los Servicios Sociales desde entonces y que en la actualidad no presenta conductas desadaptativas, habiendo cumplido las medidas de protección y reforma de tipo terapéutico que le fueron aplicadas en 2016 y 2017 y que las meras hipótesis de un comportamiento futuro de Cosme , que no deja de ser ajeno a la relación, no han de impedir ver que la madre ha atendido y atenderá perfectamente a sus hijos, gozando al efecto de mayor disponibilidad para ello al estar en situación de incapacidad permanente total para su trabajo, percibiendo una pensión por ello y cuenta con apoyo familiar, especialmente su madre, que reside en León, mientras que el padre trabaja por las noches, por lo que poco tiempo tendrá para estar con sus hijos haciendo necesario que acuda para el cuidado de los hijos a la ayuda de personas ajenas al ámbito familiar y por familiares que no viven en el entorno paterno si no que se desplazan al mismo desde otras comunidades autónomas para cuidar a la madre, enferma y asistir al padre eventualmente.

El Sr. Lucas interesa se mantenga la atribución en exclusiva de la guarda y custodia de los hijos que se hace en la sentencia recurrida por entender que las medidas paternofiliales acordadas son ajustadas a derecho, pues son las que mejor respuesta dan a las actuales necesidades de los menores a la vista de las vigentes circunstancias de los progenitores ( art. 90.3 del Código civil), protegiendo así el superior interés de aquéllos.

Sentada la posición de las partes, con carácter previo, debe señalarse que, como esta Sala ya ha tenido ocasión de señalar con reiteración en resoluciones precedentes, en supuestos como el de autos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, la motivación de la sentencia ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente de los menores, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que les afectan, según las concretas circunstancias concurrentes, como así lo dispone el art. el art. 39 de nuestra Constitución y se reitera en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art. 92 , 156 , 158 , 159 y 160, del Código Civil y que es proclamado en forma específica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia refuerza, desarrollándolo y concretando ese derecho del menor a que su interés sea prioritario, sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir con el mismo, estableciendo los criterios que han de ponderarse al respecto. A este respecto ha de tomarse en consideración que el concepto del interés del menor, como así lo ha venido declarando con reiteración el TS, entre otras, en su sentencia de 13 de marzo de 2016 , ha sido desarrollado en la precitada Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares' (art. 2.2 c), se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas ' ( art. 2 2 a); se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo ' ( art. 2.3 c ); 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' (art. 2.3 d), y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' (art. 2.3 f).

Es por ello los Tribunales deben tratar de indagar cuál es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro.

Pues bien, este Tribunal valorando todas las pruebas en su conjunto, y partiendo de que, en el presente caso, ambos progenitores presentan capacidad para ejercer adecuadamente la custodia de los hijos, atendiendo al interés prevalente del beneficio del menor, estima como necesario, y en beneficio de los dos hijos menores, Roberto y Maximino mantener la custodia paterna, y ello en atención a las circunstancias siguientes: i) el Sr. Lucas reside en una vivienda unifamiliar (chalet) de su propiedad, en DIRECCION000 , y regenta un negocio de panadería en la misma localidad, por cuya actividad, según declaración de IRPF, correspondiente al ejercicio 2016, obtuvo un rendimiento neto de 10.443,96€, y cuenta para el cuidado de los hijos, en horario de trabajo, que es de 2,00 a 9,00 horas, con una persona de servicio doméstico contratada, y también con ayuda familiar, y así la testigo Doña Macarena , hermana de aquel, manifestó que va todas semanas a visitar a su madre y estar con sus sobrinos; ii) La Sra. Fermina percibe una pensión por incapacidad permanente total, por cuadro de dolor crónico en relación con Síndrome de Dolor Regional Complejo tras traumatismo de muñeca derecha, cuya cuantía asciende a 679.43 euros al mes, en 12 pagas y reside en una vivienda de alquiler sita en la CALLE001 nº NUM000 , NUM001 , aunque según manifestó en el acto de la vista de Medida Cautelar, celebrada el pasado día 27 de noviembre, desde septiembre ha dejado dicha vivienda y en la actualidad reside en la localidad de DIRECCION001 , en una vivienda de la familia, haciéndolo en una vivienda que le dejan unos amigos cuando viene a León, en la CALLE002 nº NUM004 ; y que podría llegar a alquilar ; iii) El informe emitido por el equipo psicosocial, adscrito al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de León y Zamora, tras entrevista realizada a los padres, y consulta con los Técnicos responsables de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales de León, del Programa de Apoyo Familiar de la Diputación de León, y del Punto de Encuentro de León, recoge como el hijo mayor de la Sra. Fermina (fr uto de una relación anterior) , presenta desde una edad muy temprana, graves problemas de comportamiento, está diagnosticado de trastorno de conducta desafiante, de DIRECCION002 y sufre además epilepsia con ausencias, situación que ha dado lugar al reconocimiento de una minusvalía del 37% y que a raíz de la incorporación de Cosme al núcleo familiar, surgen graves problemas de convivencia derivados tanto de las conductas DIRECCION003 de éste (agresividad, drogas, absentismo escolar, etc.) como las dificultades de la madre para controlarlo y que esta situación dio lugar a la intervención de los Servicios Sociales, e incluso a que la madre llegará a denunciar a su hijo tras una agresión y que la madre cedió voluntariamente, en aquel momento, la tutela de Cosme a los Servicios Sociales por problemas relacionados con consumo de tóxicos, y su incapacidad de contención de las conductas DIRECCION003 estando el mismo durante varios años ingresado en numerosos centros de protección y reforma, y que en la actualidad reside con los abuelos maternos en una vivienda contigua a la de la madre, y según los Servicios Sociales (que han realizado el seguimiento de la familia) con una trayectoria similar a etapas anteriores, y que es previsible además que a corto y medio plazo, siga viviendo en el contexto materno, por lo que pese a la reciente mayoría de edad, la problemática familiar va a ser similar y que, en la actualidad, los Servicios Sociales mantienen abierto el expediente de intervención familiar para garantizar una estructuración familiar y así minimizar las consecuencias que pudieran sufrir los menores Roberto y Maximino en relación a la problemática de su hermano mayor. Se dice, además, que según los Servicios Sociales, la madre, pese al apoyo técnico recibido, ha demostrado a lo largo de estos años que carece de las habilidades personales necesarias para manejar la problemática de su hijo mayor; no reconoce los problemas, le desbordan e incluso han observado que les oculta la realidad de la convivencia cotidiana, tratando de ofrecer una imagen normalizada y según los técnicos, los propios menores Roberto y Maximino les han referido numerosos episodios de agresiones y conductas violentas de Cosme hacia la madre y hacia los abuelos maternos y que asimismo, han observado que, si bien se cumplen las rutinas y los cuidados básicos de higiene, alimentación, y escolarización, existen en los menores ciertas carencias educativas, como consecuencia de falta de normas y limites educativos y que, por otro lado, los técnicos de los Servicios Sociales informan que, el padre en la actualidad, dispone de recursos personales suficientes, trabajo estable y capacidad económica para asumir las necesidades de sus hijos; presenta asimismo relativa disponibilidad al tener contratada a una persona que le ayude en el cuidado de los menores, en su horario laboral nocturno, tal y como lo ha hecho durante los últimos periodos. Se recoge, igualmente, como a lo largo de la entrevista de evaluación, se constata la información facilitada por los Servicios Sociales; la madre apenas reconoce los problemas vividos con Cosme , refiriendo que su hijo reside con los abuelos, lo que le permite proporcionar a sus otros hijos menores un entorno normalizado, obviando tanto la trayectoria como la problemática actual y que en relación al padre, se constata su motivación actual por adquirir las destrezas necesarias para la atención de sus hijos, habiendo demostrado durante el último año una actitud colaboradora y receptiva ante las pautas ofrecidas en el programa de los Servicios Sociales. Y como valoración conclusión se establece que: ' Los progenitores han mantenido una relación conflictiva desde antes de que se produjera la separación. Ambos progenitores han presentado una trayectoria problemática que ha requerido la intervención y el apoyo de los Servicios Sociales, quienes han llevado a cabo diversos programas de apoyo para dotar a los padres de las destrezas necesarias para el cuidado y educación de sus hijos, siguiendo bajo dicho programa en el momento actual. La dinámica familiar materna ha estado condicionada desde antes del nacimiento de los menores, por la problemática personal de su hijo Cosme , ante cuyas conductas DIRECCION003 , la madre se ha sentido desbordada e incapaz de contener de sus comportamientos y reacciones. La información obtenida en la evaluación psicosocial corrobora la facilitada por los Técnicos responsables de la Gerencia Territorial de Servicios Sociales y del PIF de la Diputación de León, por lo que se puede concluir que: El contexto materno no reúne las condiciones de estabilidad y seguridad óptimas, constituyendo un entorno de riesgo para los menores.

Se considera que en momento actual, el contexto familiar paterno aporta unos parámetros de mayor estabilidad y normalidad. Por todo lo anteriormente expuesto, se considera la alternativa de custodia paterna más beneficiosa para los menores '. iv) Doña Constanza , Técnico de la Sección de Protección a la Infancia, que compareció como testigo en el acto del juicio, manifestó que conoció a los menores en febrero de 2017, que en el momento actual existe un Expediente abierto los dos menores y tienen medida de programa de intervención familiar, que se esta trabajando con ambos progenitores, que el entorno del padre entienden que en este momento es un entorno estable, cuenta con poyos familiares importantes, ha rehecho el negocio, y las habilidades parentales entienden que son bastante adecuadas, que es permeable a la intervención que con él se esta realizando, que el programa de intervención familiar se abrió en el año 2014, y se inicia porque les llega de la Diputación Provincial de León que estaba trabajando un programa de intervención familiar dependiente de la Corporación Local, y se les deriva porque hay una falta de colaboración por parte de ambos progenitores, y se les notifica la situación de Cosme , que es hijo solo de Fermina , y de Roberto y Maximino , y que, en esa situación, en el caso de Cosme se habla de unos problemas de conducta importantes, de consumo de tóxicos, de unas condiciones de la vivienda poco adecuadas, una falta de habilidades parentales y sobre todo que los padres no estaban dispuestos a aceptar la intervención, que eran un contexto en que estaban los tres hermanos, y los menores muy vulnerables, que en la actualidad la intervención directa con los progenitores la hace el equipo de intervención familiar, que son los que semestralmente emiten los informes, y con los que ellos tienen una coordinación muy estrecha, y que según los mismos los menores en este momento acuden a un Centro Educativo y no hay aspectos reseñables, y que hablaron con el equipo psicosocial de que el entorno de la madre podría tener algún riesgo para los menores derivado de la presencia de Cosme , que en este momento es mayor de edad, tiene un diagnóstico de salud mental, tiene un consumo de tóxicos, y en el tiempo que ellos tuvieron expediente de protección y tuvo expediente de reforma lo que se vio es que era un menor con unas conductas de agresividad, y así de hecho la medida que cumple de socialización es por violencia doméstica, porque agrede a la abuela, y esa situación para los menores entienden que es de alto riesgo, que se trata de menores muy pequeños y no tienen garantías de que Cosme no esté en contacto con los menores porque la madre y la abuela viven en el mismo portal y en el mismo rellano, y que de hecho la última parte que estuvo en el Centro DIRECCION004 cuatro si veían que él habitualmente pasaba y además la abuela tiene una capacidad de sobreprotección hacia Cosme que entiende que, quizás, no es igual respecto a Maximino y Roberto .

En consecuencia, de todo lo anterior se llega a la conclusión, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, de que, lo más favorable para los hijos es permanecer con su padre que es quien, en la situación actual, puede ofrecerles un entorno de mayor estabilidad emocional y económica y por cuanto, aunque la madre haya manifestado haber dejado la vivienda de la CALLE001 y que el hijo Cosme pasa temporadas con la familia del padre en Madrid, lo cual ciertamente podría aminorar el riesgo de contactos entre aquel y los menores, sin embargo, dados los antecedentes, falta de reconocimiento por la madre del problema y falta de habilidades personales necesarias para manejar la problemática de su hijo mayor, no existe certeza de que tales contactos no se vayan a producir con asiduidad no deseada con el consiguiente peligro para los menores .

Por todo cuanto antecede, se desestima la pretensión relativa a la custodia, que debe mantenerse en favor del padre, si bien, y ello es positivo, se constata, por los informes de Aprome la buena relación y comunicación fluida que los menores mantienen con el progenitor que no ostenta la custodia exclusiva, a la sazón, la madre.

TERCE RO. - Costas Procesales.

En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso entablado confirmando la sentencia recurrida y todo ello sin imposición de las costas de esta alzada dada la naturaleza de los bienes en conflicto atinentes a intereses de menores.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Fermina contra la sentencia dictada con fecha 17 de mayo de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de León, en Juicio de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos de Hijo menor no matrimonial nº 17/2019 , de los que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos deben/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

No tifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.