Sentencia CIVIL Nº 368/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 379/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Modelo: N10250
C/ CONCEPCIÓN ARENAL Nº 3 - 3
Teléfono: 985968737 Fax: 985968740
Correo electrónico:
Equipo/usuario: CRR
N.I.G. 33004 41 1 2019 0006136
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000379 /2020
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de AVILES
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000913 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER S.A. Procurador: LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ Abogado: JAVIER
DAPENA ALVAREZ-HEVIA Recurrido: Melchor Procurador: MARIA TERESA FERNANDEZ VAZQUEZ Abogado:
JESUS RUIZ LOPEZ
NÚMERO 368
En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil veinte, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial
de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Juan Carlos
Llavona Calderón, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el recurso de apelación número 379/20, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 913/2019, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Avilés, promovido por BANCO SANTANDER, S.A.,
demandado en primera instancia, contra Don Melchor , demandante en primera instancia, siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO TUERO ALLER.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número siete de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha diez de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.- Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D Melchor , frente a BANCO SANTANDER SA por lo que: 1. Se declara, a todos los efectos procedentes en Derecho, la abusividad, y, por tanto, la nulidad radical de las comisiones de gestión de reclamación de posiciones deudoras, teniéndose por no puestas y extrañándolas del contrato de cuenta bancaria, conforme a los razonamientos expuestos en el cuerpo de esta demanda. 2. Se condene a la demandada, en aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a la devolución de las cantidades que hayan sido abonadas por la actora en concepto de comisión de gestión de reclamación de posiciones deudoras aplicadas por la entidad bancaria demandada al contrato de cuenta bancaria que se fija en 2.449,95 euros , más los intereses legales.

3. No ha lugar a costas.'.-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintinueve de septiembre de dos mil veinte.-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda, declaró la nulidad por abusiva de la comisión por gestión de reclamación de posiciones deudoras que, por importe de 24 euros, venía establecida en el contrato de cuenta bancaria celebrado entre las partes; y, en aplicación del art. 1303 CC, condenó al Banco demandado a restituir al actor la suma de 2.449,95 €, a la que se elevaba lo abonado por tal comisión a lo largo de la vida del contrato. Sólo el Banco interpuso recurso frente a esa decisión, que desarrolla a través de los motivos que a continuación serán objeto de análisis.-

SEGUNDO.- Sostiene la recurrente, en primer lugar, que existe retraso desleal y mala fe en la reclamación, que incluso sería contraria a la doctrina de los actos propios, en atención al dato de que la cuenta ya había sido cancelada en marzo de 2017 y el demandante conoció y consintió los cargos que se le fueron efectuando en dicho concepto. Motivo de recurso que debe ser rechazado por cuanto, en lo referido al retraso desleal, supone una alegación nueva, no realizada en la instancia, que vulnera el ámbito que para la apelación establece el art. 456 LEC, en tanto lo restringe a la petición de que se revoque un auto o sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'; disposición que constituye una aplicación más del principio de defensa ( art. 24 de la Constitución), a fin de evitar que una de las partes se vea sorprendida por los nuevos planteamientos de la otra cuando ya carece de los trámites necesarios para contrarrestarlos.

Igual suerte debe seguir la referencia a la doctrina de los actos propios y a la supuesta conformidad tácita del demandante con los correspondientes cargos. Este argumento debe ponerse en relación con el hecho de que no se está ejercitando una acción de nulidad por vicio del consentimiento, sino por abusividad. La nulidad consecuente a esta calificación es la nulidad radical o de pleno derecho, de tal suerte que no admite convalidación sanatoria en cuanto queda fuera de la disponibilidad de las partes, tal y como indican las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1991, 4 de noviembre de 1996, 21 de enero de 2000, 14 de marzo de 2002, 19 de noviembre de 2015 y 16 de octubre de 2017 que, en aplicación de lo establecido en el art. 1310 C.C., rechazan la posibilidad de sanar o confirmar los contratos radicalmente nulos, lo que excluye la invocación de la doctrina de los actos propios como vía para validar lo que es insubsanable.-

TERCERO.- El segundo motivo del recurso denuncia infracción del art. 219 LEC por existir 'un defecto insubsanable de reserva de liquidación, ya que ni se fija la cuantía que se debe de devolver tras la pretendida nulidad ni se establecen las bases para que resulte una simple operación aritmética'. Es claro que este motivo tampoco puede prosperar por cuanto la sentencia determina numéricamente la cantidad concreta que debe ser objeto de restitución. En realidad el demandado reproduce una de las excepciones que había articulado en el escrito de contestación, pero el recurso debe dirigirse frente a los pronunciamientos de la sentencia, y en ésta no se da el vicio denunciado.-

CUARTO.- Por último, defiende el Banco la validez de la comisión que fue declarada nula. En la primera página del documento contractual, en las condiciones particulares, se dice: 'Comisión de gestión reclamación de posiciones deudoras: 24 Euros, una sola vez por cada descubierto'. No se añaden más explicaciones.

Dice el recurrente que la normativa bancaria prevé esta clase de cláusulas y que nada impide su estipulación inicial y su concreción en un importe fijo, si bien podrá controlarse su aplicación posterior, en el sentido de que su devengo responda a un servicio efectivamente prestado, para lo cual deberá analizarse caso por caso.

Estos argumentos han merecido respuesta por esta Sala en numerosas ocasiones. En la sentencia de 20 de febrero de 2019, con cita asimismo de otras anteriores, decíamos que estas comisiones establecen unas ' cantidades fijas a priori sin que se acredite que respondan a gastos reales a los que deba hacer frente la entidad bancaria, y menos por el importe fijado, al tiempo que se invierte la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, con patente vulneración de los artículos 82 , 87 y 88 de la Ley de Consumidores y Usuarios .

Ciertamente, la normativa sectorial bancaria reconoce el derecho de las entidades a percibir una remuneración por los servicios que presten, siempre que el cliente haya sido informado previamente de la inclusión de esa comisión y la haya aceptado.

Pero no se trata de que no pueda estipularse una comisión como la que aquí se discute, sino si al hacerlo mediante una condición predispuesta por el Banco a la que al cliente no le queda más remedio que adherirse si quiere contratar, tal estipulación cumple los requisitos del artículo 80 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y respeta los principios de buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, y eso es lo que no cabe predicar de una cláusula que impone de forma automática el pago de una comisión por una cuantía predeterminada sin subordinarla a la efectiva prestación del servicio de reclamación en beneficio del cliente y sin exigir su justificación.

Así lo han entendido otras resoluciones como la SAP Madrid (Secc. 12ª) de 29-2-2016 al decir que la cláusula, tal y como aparece configurada, impone de forma automática una comisión sin que se prevea que deba justificarse la existencia efectiva del gasto, produciendo con ello un importante desequilibrio contractual en perjuicio del consumidor, o la SAP Alicante (Secc. 8ª) de 15-7-2016 , que insiste en la idea de que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él, ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y, por tanto, causando el desequilibrio a que se refiere el artículo82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y tal cláusula es abusiva porqueno hay reciprocidad, dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cuál sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y de la contraprestación -precio de la gestión-.

Más aún, como dice la SAP Asturias (Secc. 6ª) de 19-1- 2018 , la reclamación de posiciones deudoras vencidas no implica ningún servicio para el consumidor, antes bien encubre una auténtica cláusula penal cumulativa a los intereses moratorios, obviando que éstos ya remuneran el perjuicio causado por el incumplimiento del consumidor, por lo que la comisión pactada vulnera de forma inequívoca lo dispuesto en el artículo 85.6 del texto refundido por imponer al consumidor una indemnización claramente desproporcionada al perjuicio causado, siendo en otro caso que, si se entendiera que la comisión pretendía remunerar el aviso o advertencia del Banco a un cliente que hubiera entrado en mora por puro despiste o cualquier razón similar, la cláusula infringiría lo dispuesto en el artículo 87.4 por tratarse de un servicio no solicitado por el cliente.

Se trataría, por tanto, de una actuación de la entidad bancaria que en principio solo a ella le beneficia, por ser la más interesada en que su cliente regularice cualquier posición deudora, y así lo hemos dicho en supuestos precedentes'.

En sentido similar se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019, insistiendo en que la abusividad la genera la indeterminación en cuanto al tipo de gestión que se va a llevar a cabo, aludiendo igualmente a que conllevaría una doble sanción por el mismo concepto y a que supone una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero con la cláusula se traslada al consumidor la obligación de probar o que no hubo gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Advierte así de que estos pactos infringen lo establecido en los arts. 85.6 (indemnizaciones desproporcionadas), 87.5 (cobro de servicios no prestados) y 88.2 (alteración de la carga de la prueba), todos ellos de la Ley de Consumidores y Usuarios.

En nada obsta a lo hasta aquí razonado que la apelante tenga contratado con otra compañía la reclamación y cobro de determinados créditos pendientes de pago, servicio al que es ajeno el demandante, que ni lo ha aceptado ni ha sido informado previamente de su existencia; ni que acredite haberle remitido dos comunicaciones por correo, cuyo coste no consta, que difícilmente pueden justificar la cuantiosa cifra a la que se elevaron la totalidad de tales comisiones.-

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas aquí causadas ( art.

398 LEC). No observa la Sala las dudas jurídicas que invoca el Banco pues no solo esta Sala, sino también las demás Secciones de esta Audiencia Provincial vienen dando en los últimos años una respuesta uniforme a la cuestión aquí controvertida, criterio del que es conocedora la recurrente al haber sido parte en varios de los procedimientos donde se suscitó este tema; además de que esta pauta se ha visto ratificada por la indicada sentencia del Tribunal Supremo, de fecha anterior al inicio de este proceso.- Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número siete de Avilés en el Juicio Ordinario núm. 913/2019 con fecha diez de julio de dos mil veinte. Se confirma la resolución apelada, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Dese al depósito constituido para recurrir el destino legal.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss. y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍAS ante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 0000 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente con cuatro cifras más dos del año.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública, lo que certifico en Oviedo a