Sentencia CIVIL Nº 368/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 727/2019 de 24 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00368/2020

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2018 0005975

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000727 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 de OURENSE

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000608 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: SONIA JUIZ CASAS

Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ

Recurrido: Zulima, Marí Luz , Eulalio , Ariadna

Procurador: ANA MARIA LOPEZ CALVETE, ANA MARIA LOPEZ CALVETE , ANA MARIA LOPEZ CALVETE , ANA MARIA LOPEZ CALVETE

Abogado: EDUARDO MAZAIRA PEREZ, EDUARDO MAZAIRA PEREZ , EDUARDO MAZAIRA PEREZ , EDUARDO MAZAIRA PEREZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Josefa Otero Seivane, Presidenta, doña María José González Movilla y doña María del Pilar Domínguez Comesaña, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 368

En la ciudad de Ourense a veinticuatro de septiembre de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense seguidos con el n.º 608/18, rollo de apelación núm. 727/19, entre partes, como apelante Banco Santander SA, representado por la procuradora D.ª Sonia Juiz Casas, bajo la dirección de la letrada D.ª Rocío Robles Rodríguez y, como apelados, D.ª Zulima, D.ª Marí Luz, D. Eulalio y D.ª Ariadna, representados por la procuradora D.ª Ana María López Calvete, bajo la dirección del letrado D. Eduardo Mazaira Pérez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María José González Movilla .

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 10 de junio de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Zulima, Dña. Marí Luz, D. Eulalio y Dña. Ariadna frente a Banco Santander SA y, en consecuencia:

1.- DECLARO la nulidad de pleno derecho de las siguientes cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria otorgado por las partes en escritura pública de 5 de julio de 2007:

-4ª, apartado 3 en que se fija una comisión por reclamación de posiciones deudoras. 5ª, en cuanto a gastos, en los extremos impugnados.

-6ª, sobre intereses moratorios.

-7ª. 1 y 7.1. 1, sobre facultad de vencimiento anticipado.

2.- CONDENO a la entidad demandada a restituir al actor, en función del carácter indebido de los gastos abonados, la cantidad de 540,24 euros. Tales cantidades habrán de incrementarse con los intereses legales devengados desde la fecha de los respectivos pagos.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación del Banco Santander SA recurso de apelación en ambos efectos y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en primera instancia se declaró la nulidad de pleno derecho de las siguientes cláusulas, contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por doña Zulima, doña Marí Luz, don Eulalio y doña Ariadna con la entidad Banco Santander:

1.- Cláusula 4ª, apartado 3, sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras.

2.- Cláusula 5ª, sobre imputación a la parte prestataria de los gastos de formalización del contrato.

3. Cláusula 6ª, sobre intereses moratorios.

4.- Cláusula 7ª.1 y 7ª.1.1 sobre facultad de vencimiento anticipado.

Además se condenó a la entidad demandada a restituir a la parte actora, en función del carácter indebido de los gastos abonados, la cantidad de 540,24 euros, más los intereses legales devengados desde las fechas en que se efectuaron los pagos, e imponiéndole las costas procesales.

Frente a dicha resolución se interpone por la entidad demandada el presente recurso de apelación impugnando los pronunciamientos referidos a la declaración de nulidad de la cláusula sobre facultad de vencimiento anticipado y la cláusula en la que se establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras. La parte actora se opuso al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-En relación a las cláusulas de vencimiento anticipado ha de recordarse que la jurisprudencia solo ha admitido su validez cuando concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes. Por lo que se refiere en particular al vencimiento anticipado por falta de pago de cualquiera de los plazos de intereses o cuotas de amortización, la jurisprudencia se ha inclinado tradicionalmente, con base en el artículo 1255 del Código Civil, por considerar válidas las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización pactadas.

El problema se plantea en los contratos de larga duración como el presente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, Aziz, después de apuntar los criterios que el Juez nacional debe ponderar en abstracto para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual inserta en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, recordó con relación a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en este tipo de contratos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimiento del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente (...), si la facultad del profesional al dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Partiendo de tal doctrina la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, resolviendo una acción de cesación de cláusulas de vencimiento anticipado, entre otras, como la litigiosa declaró que la misma no supera los requisitos exigidos por la normativa protectora de consumidores y usuarios, pues aunque pueda ampararse en disposiciones de nuestro ordenamiento interno, no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - artº 693.3, párrafo 2º Ley de Enjuiciamiento Civil, en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio-. Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa y temporalmente graves.

Por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2017, en el mismo sentido establece criterios que el tribunal nacional debe examinar para la apreciación del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimiento de las obligaciones del deudor durante un período limitado, entre las que destaca: la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Las consideraciones expuestas llevan a establecer el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado que se contiene en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes.

Efectivamente, la cláusula 6ª bis de la escritura, bajo el título 'Resolución Anticipada' dispone: '(...) el Banco podrá dar por vencido anticipadamente el préstamo y la hipoteca que se constituye en su garantía, y será exigible la restitución de su importe, vivo o no amortizado y los intereses devengados, incluso de demora, desde el momento del impago hasta el total pago al Banco en los siguientes casos:

a) Cuando se incumpliese, parcial o totalmente, la obligación de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o de cualquiera de las cuotas o pagos de amortización pactados, o de los restantes conceptos a cargo de la parte prestataria, en las fechas y condiciones previstas para ello en esta Escritura.

b) Cuando se incumpliese cualquier otra obligación a cargo de la parte prestataria de acuerdo con lo establecido en esta escritura, distinta de la mencionada en el anterior apartado a)'.

A continuación se añaden otros supuestos en los que el banco puede hacer uso de la facultad de resolución anticipada que no interesan al caso.

Es cierto que el pago de las cuotas constituye la obligación esencial del deudor en el contrato de préstamo, y el pacto por el que se autoriza la resolución anticipada del contrato a instancia de una de las partes es, en abstracto, admisible dentro del ámbito de autonomía contractual de las partes que se contiene en el artículo 1255 del Código Civil. Pero, en este caso, esta facultad no está prevista exclusivamente para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación a la duración y a la cuantía del préstamo. Según la cláusula discutida la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de las cuotas, incluyendo todos los conceptos que las integran, es suficiente para resolver anticipadamente el contrato por parte del prestamista, independientemente de que el incumplimiento afecte a una o más cuotas, si es total o parcial, si afecta al principal o a los intereses, si se produce al principio del período contractual o cumplida ya una parte considerable del mismo. La facultad se atribuye al empresario en base a cualquier incumplimiento, tenga o no la consideración de grave en relación a la duración y cuantía del préstamo, y ello es manifiestamente desproporcionado y, en consecuencia, conforme a los artículos 85.4 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y el artículo 3 de la Directiva 93/13, ha de declararse abusiva. Después de la interposición del recurso la parte apelante ha solicitado que, en relación a esta cláusula, se decretara la carencia sobrevenida de objeto en base al artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, conforme a lo dispuesto en su apartado cuarto de la Disposición Transitoria primera, de tal manera que resultaría de aplicación el artículo 24 de dicha Ley.

El artículo 22.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto, que se producirá cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda y a la reconvención, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida porque se hayan satisfecho, fuera del proceso las pretensiones del actor y, en su caso, del demandado reconviniente o por cualquier otra causa.

Tal precepto no se considera de aplicación al presente caso. No nos encontramos en un proceso de ejecución o en un proceso declarativo en el que se haga uso de la facultad de vencimiento anticipado, sino ante un proceso declarativo en el que se interesa por la parte prestataria la declaración de nulidad de la cláusula en la que se establece la facultad de vencimiento anticipado, con el fin de que sea expulsada del contrato. El nuevo artículo 24 de la Ley de Contratos de Seguro será de aplicación a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la ley cuando se pretenda la declaración de vencimiento, no cuando solamente se solicita la nulidad de la cláusula, que fue lo que se discutió en la instancia. Como se señala en la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de octubre de 2019, la nueva normativa '...no llevaría consigo que se hubieran satisfecho las pretensiones del actor por circunstancias sobrevenidas a la demanda, sino que lo que ha habido ha sido un cambio legislativo con sus correspondientes aplicaciones a los procesos en trámite a los efectos de declarar el vencimiento anticipado, que no es el que ahora nos ocupa. No se trata de declarar vencido el préstamo, sino de declarar la nulidad de esta cláusula que en los términos de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, lo es porque contempla que ante cualquier eventualidad el préstamo pueda declararse vencido'.

En la medida en que una cláusula predispuesta en el contrato con un consumidor es abusiva, debe declararse su nulidad absoluta independientemente de que hubiera llegado a aplicarse. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Auto de 11 de junio de 2015 señala: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

No existe una pérdida sobrevenida del objeto de la demanda que era la declaración de nulidad de una cláusula contractual, ni tampoco su satisfacción extraprocesal, resultando improcedente la aplicación del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiendo podido, sin embargo, la parte apelante desistir del motivo de recurso formulado al respecto, lo que no ha hecho. Por tanto, la sentencia ha de ser confirmada en este extremo.

TERCERO.-El efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado es, según se indica en la sentencia, el general de no vinculación del consumidor, debiendo tenerse la estipulación por no puesta continuando la vigencia del contrato en todo lo demás, ya que puede subsistir sin la referida cláusula. En el recurso se indica que la nulidad de la cláusula provoca la necesidad de integrar el contrato con algún mecanismo que permita el acceso al procedimiento especial de ejecución hipotecaria, pues de lo contrario el contrato sería jurídicamente inviable, y no subsistiría a los efectos del art. 6.1 de la Directiva 93/13. Por tanto, el efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, dado que el contrato no puede subsistir sin la estipulación, y la anulación del contrato expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, habrá de ser la sustitución de la estipulación bien, por lo dispuesto en el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la redacción dada por la Ley 5/2019, de 15 de marzo; bien por la aplicación del artículo 24 de la Ley reguladora de los contratos de crédito hipotecario.

En relación a las consecuencias de la declaración de cláusula de vencimiento anticipado, la citada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 mantiene la posibilidad de la continuación del procedimiento de ejecución siempre que se cumplan las condiciones mínimas previstas en el artículo 693.2 de la LEC y se valore, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios de esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Se mantiene en la sentencia que el sobreseimiento de la ejecución y la remisión de las partes a un juicio ordinario sería más perjudicial para el consumidor y que el principio de equilibrio en las pretensiones que ha de presidir la interpretación de los contratos revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos flagrantes de morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual, con cierre de la vía ejecutiva especial.

Se considera así que el cierre de la vía ejecutiva, incluso en casos en que el incumplimiento hubiere tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado, no puede considerarse que sea más favorable al consumidor; señalando: 'Así, ha de tomarse en consideración la posibilidad prevista en el art. 693.3 LEC , al reconocer que en los casos en que se reclame por causa del vencimiento anticipado la totalidad de la deuda, el acreedor puede solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de lo adeudado, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien mediante la consignación de la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de presentación de la demanda, incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte; y tratándose de vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades antes reseñadas. Aún más, en beneficio del deudor hipotecario, y según el mismo art. 693 LEC , este no tendrá limitada la posibilidad de liberar el bien en varias ocasiones siempre que medien al menos tres años entre la fecha de la liberación y la del requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Estamos, pues, ante un remedio enervatorio de la ejecución que permite neutralizar los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado con la consiguiente rehabilitación del contrato y, por ende, del crédito hipotecario. Asimismo, la legislación otorga al deudor hipotecario otras ventajas especificas en vía ejecutiva, tales como la prevista en el art. 579 LEC en relación con las posibilidades liberatorias de la responsabilidad del deudor para el caso de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada cuando el remate fuera insuficiente para lograr la satisfacción completa; o la contenida en el art. 682-2-1ª LEC , al establecer que el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75 por cien del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo. Especialidades previstas a favor del deudor hipotecario cuando la ejecución se conduce por la vía del procedimiento específico de los arts. 681 y siguientes LEC, que no resultarían aplicables en el juicio declarativo'.

Por ello, no puede afirmarse incondicionalmente que la decisión de proseguir la ejecución sea más perjudicial para el consumidor, sin que, al contrario, sobreseer el procedimiento especial de ejecución para remitir a las partes al juicio declarativo, puede privar a todos los compradores de viviendas mediante préstamos hipotecarios a largo plazo anteriores a la Ley 1/2013, que contengan cláusulas abusivas de vencimiento anticipado de una regulación que contempla especiales ventajas, como las de liberación del bien y rehabilitación del contrato, en los términos expresados.

Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado el Tribunal Supremo, mediante Auto de fecha 8 de febrero de 2017, decidió plantear varias cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre ellas, la posibilidad del juez nacional, un vez declarada abusiva una de tales cláusulas, de valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución, resulta más favorable para el consumidor que sobreseer un dicho proceso. Así explica: 'nos encontramos, conforme a la jurisprudencia del TJUE, con la regla de que el juez nacional puede sustituir una cláusula abusiva por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta sustitución se ajuste al objetivo del art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE y permita restablecer un equilibrio real entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato. No obstante, dicha posibilidad queda limitada a los supuestos en los que la declaración de nulidad de la cláusula abusiva obligue al juez a anular el contrato en su totalidad, y entonces el consumidor quede expuesto a consecuencias que representan para este una penalización. En opinión del Tribunal Supremo, se produciría un efecto perjudicial equivalente si la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en todo caso cerrara el acceso al proceso especial de ejecución hipotecaria, incluso en los casos en que el incumplimiento efectivamente producido haya tenido una gravedad adecuada a la consecuencia del vencimiento anticipado. Conforme hemos expuesto, no puede considerarse que el sobreseimiento de la vía ejecutiva hipotecaria sea en todo caso más favorable al consumidor. Al contrario, consideramos que el art. 693 LEC es la vía más efectiva para asegurar el objetivo de la Unión de proteger al consumidor. 2.- En consecuencia, la cuestión consiste en si es acorde a la Directiva 93/13/CE una decisión de un tribunal nacional que, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (incumplimiento superior a tres meses), valore, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 ).

En base a tal planteamiento, la cuestión que se formuló fue: ¿Tiene facultades un juez nacional, conforme a la Directiva 93/13/CEE, para -una vez declarada abusiva una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo o crédito con garantía hipotecaria poder valorar que la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, aunque determine el inicio o la continuación del proceso de ejecución contra el consumidor, resulta más favorable para el mismo que sobreseer dicho proceso especial de ejecución hipotecaria y permitir al acreedor instar la resolución del contrato de préstamo o crédito, o la reclamación de las cantidades debidas, y la subsiguiente ejecución de la sentencia condenatoria, sin las ventajas que la ejecución especial hipotecaria reconoce al consumidor?.

La sentencia de 26 de marzo de 2019 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, contestando a las cuestiones prejudiciales planteadas establece en su parte dispositiva: 'Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y de que, por otra parte, esos mismos artículos no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

En base a tal resolución la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 dictada en el procedimiento en el que se había planteado la cuestión prejudicial, ha establecido las pautas u orientaciones jurisprudenciales a aplicar a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso cuando se ha declarado la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Para llegar a las conclusiones que expone, la sentencia parte de las premisas establecidas en la referida STJUE de 26 de marzo de 2019, que son:

'i. La cláusula declarada abusiva no puede ser fragmentada a fin de dotar de validez a una parte de su contenido.

ii. La jurisprudencia de esta sala sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional, sobre cuyo ajuste a la Directiva fue directamente interpelado el TJUE, no es contraria a los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/ CEE, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En particular, el fallo de la mencionada STJUE indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva:

'[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales'.

iii. Corresponde a los tribunales nacionales determinar si, una vez declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato puede subsistir.

iv. Para la decisión sobre la subsistencia del contrato, el apartado 60 de la STJUE establece que deberá adoptarse un enfoque objetivo y se remite expresamente al apartado 32 de la STJUE de 15 de marzo de 2012, Perenicová y Perenic , C-453/10 , que dice:

'Por lo que se refiere a los criterios que permiten determinar si un contrato puede efectivamente subsistir sin las cláusulas abusivas, procede señalar que tanto el tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 como los requisitos relativos a la seguridad jurídica de las actividades económicas abogan por un enfoque objetivo a la hora de interpretar esta disposición, de manera que, como ha señalado la Abogado General en los puntos 66 a 68 de sus conclusiones, la posición de una de las partes en el contrato, en el presente caso el consumidor, no puede considerarse el criterio decisivo que decida sobre el ulterior destino del contrato'.

v. Únicamente si se entendiera que el contrato puede subsistir sin la cláusula de vencimiento anticipado sería relevante la postura (opción) del consumidor. No así cuando se considere que el contrato no puede subsistir.'

Los autos del TJUE de 3 de julio de 2019 recaídos en los asuntos C-92/16 y C-167/16 reproducen esas premisas, y ATJUE de 3 de julio dictado en el asunto C-486/16 introduce alguna otra consideración:

a) Si se cumplen los requisitos del art. 693.2 LEC, se puede despachar ejecución hipotecaria, aunque en el contrato hubiera una cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva por resolución judicial firme, ya que 'las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado'. Y ningún elemento permite dudar de la conformidad de la normativa nacional con el principio de efectividad.

A continuación el Tribunal Supremo elabora determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, facultad que el TJUE reconoce, en las sentencias de fechas 7 de agosto de 2018 y 14 de marzo de 2019, a los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro, al ejercer su función de armonización de la interpretación del Derecho y en aras de la seguridad jurídica.

Para ello parte de que el artículo 4.1 de la Directiva 93/13 considera que el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración; por ello la jurisprudencia del TJUE desde la sentencia de 1 de abril de 2004 ha venido manteniendo la necesidad de considerar la cláusula controvertida en el contexto general del Derecho nacional y, particularmente, las consecuencias que la cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable al contrato.

Pues bien, en el Derecho español en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), que son inescindibles y conforman una institución unitaria. De esa misma forma lo ha considerado también el TJUE (STJUE de 26 de marzo de 2019).

La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no determina la desaparición de todas las facultades del acreedor hipotecario, pero es evidente que comporta la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( artículo 1858 CC). Particularmente, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido. En este contrato, la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

Si el fundamento de la celebración del contrato para ambas partes fue la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco), no puede subsistir el contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria o extremadamente dificultosa.

De ser nula la cláusula de vencimiento anticipado, habría de declararse la nulidad total del contrato ya que el negocio no se habría realizado sin aquella cláusula.

La nulidad del contrato expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al artículo 1124 CC, con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo.

Para evitarlo el Tribunal Supremo considera que podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del artículo 693.2 de la LEC, conforme a la interpretación del precepto que ya se había hecho en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero. Y así, interpretando conjuntamente la STJUE de 26 de marzo de 2019 y ATJUE de 3 de julio de 2019, con la STJUE de 14 de marzo de 2013 y la propia jurisprudencia del TS, considera que se ha de valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia. Y en esa interpretación es un elemento interpretativo fundamental si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

El principio de autonomía procesal de los Estados miembros permite que una demanda de ejecución pueda sustentarse en la nueva redacción de una norma legal de carácter imperativo, por lo que el principio de efectividad del Derecho de la Unión no quedaría menoscabado.

Concluye el Tribunal Supremo ofreciendo las pautas u orientaciones jurisprudenciales a aplicar a los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( TJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC, puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC, en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma'.

Finalmente, ha de señalarse que la Disposición Transitoria de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su apartado 4 establece que 'para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él'. Y añade que no será de aplicación el artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la propia Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no.

CUARTO.- Se impugna también por la entidad apelante el pronunciamiento por el que se declara la nulidad de la cláusula cuarta sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras, alegando la validez de este tipo de cláusulas, su legalidad y no abusividad. Se añade también que las comisiones, junto con el interés remuneratorio, se configuran como un elemento esencial del contrato al formar, junto con el tipo de interés, parte del precio y como tal fue objeto de negociación precontractual con el prestatario, cumpliéndose los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez exigidos por el artículo 80.1. a) de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios aplicable en el momento en que se suscribió el contrato.

Este tipo de cláusulas y otras vinculadas a la reclamación por impago han sido consideradas reiteradamente de carácter abusivo por la jurisprudencia menor, basándose en criterios como la falta de reciprocidad, desproporción indemnizatoria al no corresponder a un efectivo y real coste de la reclamación, que además no se justifica, duplicidad en cuanto la comisión no excluye el resarcimiento de los gastos efectivamente causados o por no responder el cargo a un servicio efectivamente prestado. Recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre este tipo de cláusulas, en Sentencia de 25 de octubre de 2019, en que se declara:

'1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

«No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen».

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada «comisión de riesgo», declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

A continuación la sentencia justifica que la declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los artículos 1101 y 1255 del Código Civil. En relación al artículo 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula excluye su aplicación, pues el consumidor no puede excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta, reduciéndose su autonomía de la voluntad a contratar o no. Y en cuanto al artículo 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, pero la comisión no se incluye en la previsión legal, toda vez que no retribuye la morosidad sino unos servicios que es preciso justificar.

Por todo ello, aplicando el criterio expuesto, la declaración de nulidad ha de mantenerse.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es preceptiva la imposición de las costas a la apelante.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Santander SA contra la sentencia, de fecha 10 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Ourense en juicio ordinario n.º 608/18, rollo de apelación núm. 727/19, que, consecuentemente se confirma en sus propios términos, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.