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07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 368/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 728/2020 de 25 de Noviembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: VALERO BAQUEDANO, LORENZO
Nº de sentencia: 368/2021
Núm. Cendoj: 28079370192021100384
Núm. Ecli: ES:APM:2021:15813
Núm. Roj: SAP M 15813:2021
Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
Autos de Procedimiento Ordinario 1190/2019
PROCURADOR: D. DIEGO RUA SOBRINO
PROCURADOR: D. JOSE ALVARO VILLASANTE ALMEIDA
D. MIGUEL ANGEL LOMBARDÍA DEL POZO
D. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D. LORENZO VALERO BAQUEDANO
En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1190/2019 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante,
VISTO, siendo Magistrado Ponente
Antecedentes
Fundamentos
Los referidos títulos fueron adquiridos por la parte actora entre la ampliación de capital anunciada el día 26 de mayo de 2016 y el 7 de junio de 2017, fecha en que las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular, que llevó a la completa amortización de las acciones ( se aporta listado de tales compras en mercado secundario como documento nº 3 de la demanda ).
La Sentencia de instancia, que no refiere la cuestión prejudicial penal alegada con carácter previo por haberte resuelto en sentido desestimatorio en audiencia previa de juicio, al analizar la acción basada en el artículo 124LMV, y tras considerar los hechos notorios que afectan al caso, concluye que habiendo adquirido el demandante las acciones el día 18 de mayo de 2017, poco antes de la resolución del Banco, no serían aplicables los argumentos que se aplican para los supuestos de ampliación de capital de 2016 en que no se conocían los hechos relevantes de fechas 3 de abril, 5 y 6 de mayo de 2017 que se exponían en la Resolución, teniendo lugar la suscripción en un momento en que existían evidencias del riesgo de pérdida de la inversión.
Frente a la referida Sentencia de instancia se alza la representación del demandante interponiendo recurso de apelación en el que invoca la infracción del artículo 459 LEC en relación al artículo 218.2 de la Ley Procesal, infracción de garantías procesales y falta de motivación de la Sentencia, por omisión valorativa de pruebas, en particular, de los hechos notorios. En segundo lugar, se alega la infracción del artículo 459 en relación con los artículos 281 a 283 y 347, todos ellos de la LEC, respecto a la indebida admisión de prueba de declaración de peritos. Como tercer motivo se aduce la valoración irracional e ilógica de los hechos notorios o hechos probados no controvertidos que gozan de notoriedad por ser públicos, que detallaban las omisiones y ocultaciones contenidas en el folleto informativo de aumento de capital de 2016, y en la presentación de las cuentas de dicho año 2016 y del primer trimestre de 2017, aparentando una imagen de absoluta solvencia, a cuyo efecto destaca la contraposición de la información reportada a fecha de adquisición de las acciones, 18 de mayo de 2017, con la información conocida a partir de la fecha de resolución del Banco, 7 de junio de 2017. En cuarto lugar, se alega infracción del deber de información y de la normativa sectorial aplicable al mercado de valores, e infracción en concreto de los artículos 209, 228, 37, 118 y 119LMV, del artículo 28 del RD 1310/2005, del artículo 60 del RD 217/2008, y de los artículos 34 y 38 del Código de Comercio y Plan General de Contabilidad de 2007. Añade como quinto motivo el recurrente la infracción del artículo 124LMV y de la jurisprudencia que lo interpreta en relación con la normativa sectorial. En sexto y séptimo lugar, se invoca infracción del artículo 217.2 y 3 LEC y de la jurisprudencia aplicable al caso.
Invoca la apelada en su escrito de oposición que el recurso de apelación debe ser necesariamente inadmitido por incumplir los requisitos de admisión de los recursos establecidos en los Acuerdos adoptados en Junta Sectorial de Magistrados de las Secciones Civiles Generales y de la Sección Mercantil de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 19 de septiembre de 2019, en referencia al contenido del punto 10º del siguiente tenor : '10º.- Sobre el límite a la extensión de los escritos de recurso se asumen los criterios y consecuencias establecidos por el Acuerdo de Pleno (no jurisdiccional) de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 27/01/2017, sobre admisión de los recursos, respecto del número de páginas e interlineado, fuente y tamaño, tanto del texto como de las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que incorporen.' El mencionado Acuerdo del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de fecha 27 de enero de 2017 señala lo siguiente: En el desarrollo de cada motivo se expondrán, con la necesaria extensión, los fundamentos del mismo ( arts. 471y 481LEC). Una extensión excesiva, en los términos del apartado III.1, puede ser considerada innecesaria y, en consecuencia, puede dar lugar a la inadmisión del recurso. La sala considera que, por lo general, es suficiente una extensión de veinticinco páginas con interlineado 1,5 y fuente Times New Román con un tamaño de 12 puntos en el texto y de 10 puntos en las notas a pie de página o en la transcripción literal de preceptos o párrafos de sentencias que se incorporen.'
Aduce la parte apelada que el recurso incumple tanto la limitación máxima, como el tamaño de la letra, y que ello determinaría la inadmisión del recurso formulado.
Se tratan conjuntamente los motivos del recurso, dado que el objeto del mismo se basa en la falta de motivación o error en la valoración de la prueba que contiene la Sentencia apelada en cuanto a los criterios que fundamentan la decisión desestimatoria de la acción indemnizatoria ejercitada, Sentencia que a juicio del apelante no responde en sus razonamientos fácticos y jurídicos al derecho positivo y a diversas Sentencias de Audiencias Provinciales, tal y como cuida de precisar el recurrente al alegar la infracción del artículo 218LEC dentro del primer motivo del recurso.
La invocación por el apelante sobre dicha falta de motivación y de error en la valoración probatoria, obliga a analizar el argumento de oposición deducido en escrito de contestación a la demanda por la entidad bancaria, según la que el folleto reflejaba la imagen fiel de la entidad y que la causa de resolución de Banco Popular, de acuerdo con lo establecido oficial y unánimemente en los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez. En relación a este motivo se invoca por la demandada la infracción de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que traspone lo establecido en la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento UE de 15 de julio de 2014, ya que la normativa aplicada en el proceso de resolución del Banco Popular impide que el Banco Santander pueda ser considerado sucesor universal del primero.
Con carácter previo, cabe decir que la cuestión relativa a la imposibilidad de indemnización debido a la Ley 11/2015, de 18 de junio, ( alegación respecto a la que la entidad apelada cita en su contestación a la demanda el Acuerdo de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Asturias y una Sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo ), ha sido resuelta en el ámbito de la Junta General de Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid y de la Sección Mercantil de fecha 8 de octubre de 2020, así como por Sentencias de esta misma Sección, SAP 114/2020 de 27 de mayo de 2020, descartando el argumento a tenor del cual a tenor de lo dispuesto en la Ley 11/2015, las acciones indemnizatorias derivadas de los artículos 38 y 124 de la LMV, no pueden prosperar porque dicha ley impide el resarcimiento de la pérdida patrimonial sufrida a quien ha visto sus acciones amortizadas como consecuencia de un proceso administrativo de resolución de la entidad emisora de las mismas. Tal y como reseña, a título de ejemplo, la SAP Madrid Sección 10ª de fecha 21 de octubre de 2020, al disponer que ' En respuesta a la alegación de que no cabe indemnización en virtud de la Ley 11/2015, de 18 de junio, esta cuestión ha sido respondida por esta Sección en casos precedentes, puesto que la argumentación de la sociedad bancaria apelante parte de la premisa errónea ' que fue precisamente la decisión del FROB la directamente causante del daño cuyo importe reclama el actor', según la sentencia de la AP Asturias, Sección 2ª, nº 138/2020, cuando resulta el daño había sido causado previamente por la información financiera falsa o errónea comunicada en los estados financieros a los que venía obligado a presentar Banco Popular y que modificó la decisión de inversión de los clientes, ya fuera comprando acciones o no vendiendo las que tuviesen en cartera, por tanto es el comportamiento de Banco Popular el causante del daño. La decisión del FROB sólo sirvió para desvelar el posible engaño y que los inversores fuesen conscientes de esa posibilidad. Y en cuanto a la cuantía del daño ha sido también responsabilidad del propio Banco Popular, en cuyos derechos y obligaciones se subrogó el Banco de Santander, al extender en el tiempo su comportamiento doloso y llevarlo hasta sus últimas consecuencias, la necesidad de intervención con Resolución del JUR por venta a tan sólo 1 euro, ya que la regularización de su situación en un momento anterior hubiese podido dar lugar a un procedimiento de resolución diferente. A estos efectos debe tenerse en cuenta el criterio adoptado día 8 de octubre de 2020 en la Junta General de Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid y de la Sección Mercantil, acuerdo primero: 'No es aplicable a toda compra realizada en el mercado secundario la Ley 11/2015, respecto de las acciones en las que se ejercita responsabilidad contra el Banco Santander por la adquisición de acciones del capital social del Banco Popular, salvo en los casos en los que el daño resulta de la resolución de la entidad'. La propia Ley 11/15 en su Capítulo IX regula las responsabilidades de la entidad y del órgano de administración, por lo que no es cierto que la aplicación de un mecanismo de Resolución exonere de posibles reclamaciones. Incluso dentro de las funciones del FROB que se establecen en el artículo 64.1: ' ñ) Revisar cualquier operación o actuación llevada a cabo por la entidad en resolución de la que pueda derivarse posibles responsabilidades de cara al ejercicio de acciones que correspondan al amparo del artículo 4.1.g), a cuyos efectos estará legitimado para el ejercicio de cualquier acción que pueda corresponder a fin de asegurar la reparación de los daños y perjuicios causados.' Se encuentra el deber de asegurar la reparación de los daños y perjuicios que hubiesen causado la entidad en resolución o sus directivos. De tal manera que la propia norma de Resolución contempla la posibilidad de la reclamación contra las actuaciones negligentes de la entidad y sus directivos, si bien no contra la misma decisión de Resolución que toma el FROB, pero no es esto último lo que se reclama en los procedimientos de acciones del Banco Popular. '
La resolución del recurso exige la valoración de adquisiciones que tuvieron lugar como consecuencia de la ampliación de capital del año 2016, siendo criterio de esta Sala que la responsabilidad de la demandada, por no reflejar los folletos de emisión la imagen fiel de la entidad, se circunscribe a la emisión correspondiente a dicho año, y no se extiende a la ampliación de capital del año 2012, no resultando de aplicación en cuanto a esta última los artículos 1265 y 1266Ccivil por error vicio del consentimiento en los supuestos de ejercicio de acciones de nulidad, ni las acciones indemnizatorias planteadas con arreglo a los artículos 38 y 124 TRLMV, y artículo 1101Ccivil.
Respecto a la adquisición objeto de autos, es aplicable la doctrina de los hechos notorios con arreglo a lo dispuesto en el artículo 281.4LEC, y por tanto, las reglas contenidas en el Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, vigente en la fecha en la que la nota sobre acciones y el resumen de la ampliación de capital de Banco Popular Español S.A. se registró en la CNMV en fecha 10 de mayo de 2016, detallando el contenido del folleto informativo, como instrumento necesario e imperativo por el cual el inversor va a tener y conocer los elementos de juicio, necesarios y suficientes, para decidir la suscripción de las acciones.
En relación a los hitos cronológicos relevantes, cabe reproducir el contenido recogido, entre otras, en la Sentencia 131/2020 de 3 de junio de esta Sala ' Esta misma sección 19ª, en sentencia de 26 de febrero de 2020 (recurso de apelación número 733/19), ha tenido ocasión ya de pronunciarse sobre asunto idéntico al presente y en el que, examinándose un recurso de apelación interpuesto por BANCO DE SANTANDER frente a la estimación de la demanda que dio origen aquel procedimiento, se concluyó con que, en efecto, debía de mantenerse la declaración de anulabilidad del contrato de adquisición de acciones por las razones que ahora se reproducen.
Hemos de partir para la resolución de la litis, tal como se somete a esta alzada, de los distintos hitos cronológicos que llevaron hasta la pérdida de la inversión efectuada por los demandantes, debiendo señalarse que son de público y general conocimiento determinados datos sobre la situación financiera del Banco Popular, algunos incluso aportados como hechos notorios o reconocidos por la parte apelante:
1.- El día 25 de mayo de 2016 se aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de euros por el Banco Popular, S.A. En la oferta y en el folleto se hizo constar la posibilidad de que se produjese un deterioro durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que ello acarrearía unas pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendos.
2.- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital.
3.- El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; 3) posible obligación de dar de baja algunas de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas por importe aproximado de 145 millones de euros y 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones de 2016...'.
4.- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros.
5.- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
6.- El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
7.- El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.
8.- El 7 de junio de 2017 la CNMV emitió un comunicado sobre las actuaciones del mecanismo único de resolución de la Unión Europea y del FROB en relación con el Banco Popular Español, S.A., y en concreto acerca de una serie de medidas de saneamiento y recapitalización, entre las que cabe destacar 'una reducción del capital social a cero que ha determinado la amortización (extinción) de todas las acciones del banco admitidas a negociación en bolsa', anunciando en consecuencia, por lo que aquí interesa, que todos los accionistas había perdido totalmente su inversión.
Partiendo de los datos expuestos, sólo puede concluirse que la oferta de la ampliación de capital, integrada por el folleto y los informes periódicos, así como la publicidad que se hizo por la entidad Banco Popular no reflejaba la realidad económica del Banco, y que se ocultaron y tergiversaron los datos ofreciendo la apariencia de una necesidad de capital limitada, para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, pese a que, como se determinó escasos meses después, la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que durante ese periodo (de mayo de 2016 a junio de 2017) se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello, lo que nos permite concluir que fue debido a que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real. '
En Sentencia 269/2020 de 28 de septiembre de esta Sección se reseñó ' Que la información suministrada no es fiel a la situación de la entidad bancaria, pues tranquiliza a los inversores eludiendo el riesgo de iliquidez, al asegurar que dispone de la suficiente solvencia ante una situación de máximo estrés y capacidad de provisión de cualquiera de las situaciones de perdidas posibles, descartando que esta iliquidez sea el mayor riesgo, justificando como riesgo principal el de crédito, que en todo caso se cubriría con la ampliación de capital. Esto es, el folleto hacía prever una mejora de la situación financiera, cuando la situación de insolvencia se produjo en menos de un año, lo que induce a pensar que se ofreció una imagen falseada de solvencia, que no era real. Como razona la jurisprudencia, ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de febrero de 2020)'. Y añadía la citada Resolución que ' Por lo tanto, nos encontramos que en un año, una entidad que se presentaba solvente, aunque en el folleto se indicasen determinados riesgos existentes, es adquirida por el Banco de Santander por un euro. Y ello a pesar de una ampliación de capital. Es decir donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que supusieron la desaparición de una entidad bancaria. Podremos discutir que las cuentas aprobadas en el año 2.016 respecto del ejercicio del 2.015 estaban correctamente elaboradas, pero carece de sentido, que una entidad bancaria de la envergadura que ha tenido el Banco Popular, se encuentre en quiebra en el mes de junio, teniendo que ser intervenido y vendido por un euro, y que en el año anterior, tras una ampliación de capital fuera solvente, aunque con riesgos derivados de procesos judiciales por su exposición a créditos inmobiliarios. La lógica indica que ello no puede ser. Y desde luego tal situación cuando fue intervenido no guarda relación con la retirada de fondos, razón a la que acude la demandada para justificar su falta de liquidez, sino que era consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con la OPA de mayo-junio del 2016. '
Es su consecuencia, la valoración de la prueba que realiza la Juzgadora de instancia en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia apelada al fijar los hechos notorios relativos a la situación financiera y económica de Banco Popular, obliga a concluir, a juicio de esta Sala, la infracción de la doctrina de tales hechos notorios respecto de la desestimación de las pretensiones relativas a la compra de acciones comprendida entre la ampliación de capital del año 2016 y hasta el comunicado de la CNMV de fecha 7 de junio de 2017, por la que se anuncia la pérdida de la inversión de los accionistas. La relación de hechos relevantes que se transcriben en esta Sentencia de apelación eximen o hacen innecesaria la prueba al respecto, en los términos del antes citado artículo 281.4LEC. La determinación de si los folletos informativos emitidos reflejaban una fiel imagen de la situación económica y financiera del Banco Popular ha sido abordada y resuelta en numerosas sentencias dictadas por las distintas Audiencias Provinciales. Con relación a la suscripción de acciones emitidas en la ampliación de capital de 2016, son ya muy reiteradas las sentencias en las que se concluye que el folleto informativo distorsionó la verdadera situación por la que atravesaba Banco Popular al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera. Así se pronuncian en este sentido las de esta Sala 157/20 y 205/20 de 18 de junio y 9 de julio de 2020, y las de fechas SAP de Asturias, Secc. 6ª, de 26 de abril de 2019; SAP de Barcelona, Secc. 17ª, de 18 de julio de 2019; SSAP Madrid, Secc. 20ª, de 6 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP M 14989/2019); Secc. 9ª, de 1 de junio de 2020 (ROJ: SAP M 4747/2020) y 20 de enero de 2020 (ROJ: SAP M 1161/2020); Secc. 18ª, de 3 de diciembre de 2019 (ROJ: SAP M 17356/2019).
La falta de transmisión de una imagen fiel de la situación fiscal y contable de la sociedad, se veía acentuada teniendo en cuenta el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 de público conocimiento, en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, que propició el expediente sancionador a su Comité Ejecutivo de octubre de 2018 por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la mencionada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017. En definitiva, las pérdidas resultantes de las cuentas no pueden atribuirse, como pretende la parte apelada, a una retirada masiva de fondos de los clientes del Banco durante los días previos a la resolución, sino que por el contrario, esta retirada es la consecuencia de un deterioro que era de público conocimiento.
La anterior conclusión no presupone la omisión valorativa de prueba pericial que denuncia asimismo el apelante, por no haberse otorgado prevalencia a los informes periciales aportados por la parte actora. Es de recordar, al margen de la aplicación al caso de la doctrina de hechos notorios del artículo 281.4LEC, la Sentencia de esta Sala de fecha 21 de septiembre de 2020, que establece: ' En cuanto a la prueba pericial que la parte recurrente dice por ella aportada y no valorada en la sentencia que se combate, hemos de decir que es reiterada la doctrina a tenor de la cual, la valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la 'sana crítica' ( artículo 348 de la L.E.C.), es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación; pudiendo los Juzgadores, si se trata de dictámenes plurales, atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir de los otros, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de la sana crítica, es decir, leal y objetivamente en relación a lo debatido, sin que se les pueda negar, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar los aportados al proceso, de cuales puede prescindir y, también, consecuentemente, atender, a fin de integrar su convicción resolutiva; nada impide que en la diversidad comparativa de los dictámenes obrantes en autos, pueda el Juzgado, desde ese análisis crítico de los mismos, fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. En definitiva, la valoración de la prueba pericial corresponde al Juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en la segunda instancia e incluso en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica, conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia.
Sin perjuicio de este último razonamiento, el resultado de los elementos de prueba considerados en esta Resolución sobre oferta de la ampliación de capital, integrada por el Folleto y los informes periódicos, y de la publicidad que se hizo por la entidad Banco Popular, confirma la conclusión sobre déficit informativo a la hora de establecer que tal entidad no reflejó la realidad económica del Banco, información pública relativa a expectativas de beneficios y reparto de dividendos, que permite valorar los hechos notorios señalados como determinantes de la responsabilidad de la entidad por falta de veracidad y exactitud de la información financiera suministrada.
Frente a ello no puede prevalecer el argumento defensivo desarrollado en el escrito de contestación a la demanda sobre el carácter no complejo de las acciones adquiridas en mercado secundario, el carácter especulativo de la operación, y sobre la aplicabilidad del artículo 37.2 de la Ley 11/2015, en relación con el titular del pasivo afectado y al importe del instrumento que ha sido amortizado, según lo antes expuesto respecto a la subsistencia de acciones indemnizatorias.
En definitiva, habrá de revocarse la Sentencia de instancia declarando la procedencia de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios regulada en el artículo 124 TRLMV por falta de conocimiento de que la información trasladada no proporcionaba una imagen fiel del emisor, más allá de la vigencia del folleto informativo, que vencía transcurrido un año desde el 26 de mayo de 2016, fecha de su aprobación, y que responde a la prueba practicada, que evidencia que la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo, lo que desmiente que la información en él contenida fuese reflejo fiel de la realidad financiera de la entidad y confirma también al propio tiempo que el informe de auditoría no era fiable.
De acuerdo a los razonamientos precedentes la imagen de solvencia que Banco Popular proyectó, cuando llevó a cabo la ampliación de capital, que nos ocupa, no era correcta y no reflejaba su verdadera situación económica. Es decir, se dio al inversor una apariencia de errónea solvencia, cuando se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó, en pocos meses, en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo mediante comunicación a la Junta Única de Resolución (JUR). Bien al contrario, se anunció y explicitó públicamente al inversor una situación de solvencia económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que, notoriamente, no eran reales.
Procede, en definitiva, la estimación del recurso de apelación, declarando la responsabilidad por incumplimiento del deber de información de la entidad financiera, con condena a indemnizar a la parte actora en concepto de daños y perjuicios equivalentes a la pérdida patrimonial en el importe de 11.844 euros, deduciendo de dicha cantidad los rendimientos percibidos por los títulos y el valor al que quedaron reducidas las acciones, todo ello con más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.
Las costas de la primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada ( art. 394.1 de la LEC ).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Pedro Enrique contra la Sentencia dictada en fecha 6 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 02 de Móstoles, en los autos de Juicio Ordinario nº 1190/19 seguidos contra BANCO SANTANDER, S.A., debemos revocar y revocamos citada Resolución, estimando la demanda y declarando la responsabilidad de la demandada por incumplimiento del deber de información, con condena a BANCO SANTANDER, S.A. a indemnizar a la parte actora en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 11.844 euros, deduciendo de dicha cantidad los rendimientos percibidos por los títulos y el valor al que quedaron reducidas las acciones, todo ello con más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda, y expresa condena de la demandada al pago de las costas procesales de la primera instancia.
Sin expresa condena en costas en cuanto a las producidas en esta alzada.
La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.