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03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 368/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 1171/2019 de 12 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 12 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Toledo
Ponente: BRIGIDANO MARTINEZ, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 368/2021
Núm. Cendoj: 45168370012021100435
Núm. Ecli: ES:APTO:2021:514
Núm. Roj: SAP TO 514:2021
Encabezamiento
En la Ciudad de Toledo, a doce de marzo de dos mil veintiuno.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 1171/2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario de contratación 249.1.5 núm. 1349/2017, en el que han actuado, como apelante BANKINTER S.A, representado por el/ la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. Campos Pérez-Manglano, y como apelados, Joaquín representados por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. Gómez de Salazar García-Galiano.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de la Sección, y son,
Antecedentes
En consecuencia, tales cláusulas se tendrán por no puestas en el contrato referido, con subsistencia del mismo sin las mencionadas cláusulas, CONDENANDO a la entidad demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 647,25 euros, cantidad que devengará el interés legal desde cada una de las fechas en que fueron abonadas por los demandantes las cantidades correspondientes a las cláusulas declaradas nulas.
No se hace especial pronunciamiento en costas'.-
Fundamentos
Respecto a los gastos de notaría, registro y gestoría, así como el impuesto de actos jurídicos documentados, las SSTS nº 46, 47, 48 y 49 todas ellas de 23 de enero de 2019 tras un minucioso examen al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario.
Parten dichas sentencias del art el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), equivalente al actual art. 89.3 c) TRLCU y de las sentencias de pleno 705/20 15 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación entendiendo que esa imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes conforme a la resulta de la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:
'
Concluyen dichas sentencias que resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.
Descendiendo ya a los gastos concretos que en la cláusula declarada nula se impusieron al consumidor, en este caso comprador hipotecante, las mencionadas sentencias determinan que los g
Las anteriores conclusiones han sido matizadas por la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 que expone ' el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'
Llegando a la siguiente declaración ') El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos. '
Esta sentencia hace que se deba cambiar el criterio en lo que se refiere al abono de la mitad de los gastos de gestoría dado que no existe disposición en el derecho nacional que imponga al consumidor el pago de todo o de parte de este gastos por lo deberá el prestamista abonar la totalidad de este gasto .
En lo que se refiere al abono de los gastos de notaria , la mencionada sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 expone : ' En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:
'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC (EDL 2000/1977463)), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés inferior al habitual en los préstamos sin garantía real.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.'
En atención a lo expuesto al existir una norma que es la notarial que si que regula la obligación de pago de los gastos notariales y que el Tribubunal Supremo en su sentencia de pleno interpreta que los interesados son ambas partes procede continuar con el criterio mantenido por el mismo de manera que las
'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de
transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.
'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.
'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que
grava los documentos notariales'.
Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018.
Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.'
En atención a lo expuesto este motivo de recurso debe ser desestimado . -
Sobre esta cuestión la SAP de Barcelona de 16 de julio de 2020 'Cabe, por tanto, una interpretación del artículo 394.2º de la LEC conforme a las normas y principio del Derecho Comunitario, que pasa por ampliar el ámbito de la estimación sustancial. El principio de efectividad, además, no permite orillar, sin más, una disposición nacional que haga imposible o excesivamente difícil se aplicación, sino, como recuerda la propia Sentencia del TJUE (apartado 85, al que se remite el apartado 97), es necesario analizar en cada caso el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimientoy el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales, tomando en consideración, en su caso, los principios en los que se basa el sistema judicial nacional, ' como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento '. No creemos que la Sentencia del TJUE imponga una condena automática a las entidades de crédito siempre que se acoja en parte la pretensión restitutoria, por insignificante que sea la condena en relación con la reclamación inicial. Si así fuera, además de quedar afectada seriamente la seguridad jurídica emanada de una norma a partir de la cual las partes han fijado su posición dentro del proceso, se vería severamente perjudicado el derecho de defensa del demandado, dado que se sancionaría con la condena en costas su oposición a pretensiones infundadas.A modo de ejemplo, no nos parece razonable que en reclamaciones como la presente o similares tuviera la entidad demandada que allanarse también a la pretensión restitutoria del IAJD, que es la de mayor cuantía, como única vía para eludir la condena en costas, por ser esta más gravosa económicamente que la propia restitución del Impuesto.
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12. En definitiva y como conclusión, el artículo 394.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha perdido su vigencia. Eso sí, una interpretación del precepto conforme a la Directiva 93/13 y el principio de efectividad, como venimos exponiendo, nos lleva a ensanchar el ámbito de la estimación sustancial. Esa interpretación conforme garantiza, de un lado, que los gastos del proceso no constituyan una circunstancia que disuada el consumidor de recurrir a un juez para que declare abusiva la nulidad de una cláusula, pues podrá resarcirse de los gastos aunque se limite el importe de su reclamación, pero asegura, por otro lado, que las entidades de crédito puedan defenderse ante pretensiones desorbitadas sin que se penalice su oposición.
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13. Para determinar cuándo una determinada pretensión ha sido estimada sustancialmente, con la consiguiente condena en costas a la demandada, hemos de tener presente que, en reclamaciones, como la que nos ocupa, de nulidad de cláusulas que han agotado sus efectos, como la de gastos, la pretensión restitutoria cobra singular relevancia, dado que es la que justifica el interés legítimo del consumidor y su legitimación para ejercitar la acción. Esto es, cabría cuestionar la legitimación de quien interpone una acción meramente declarativa de la nulidad de una cláusula de gastos, sin la consiguiente petición restitutoria, cuando la cláusula ya ha desplegado todos sus efectos, pues ningún interés práctico tendría la declaración de nulidad. Por tanto, si la pretensión restitutoria se rechaza íntegramente o se acoge en una parte poco relevante en relación con el monto total de la reclamación, la demanda, pese a que formalmente se estima en parte, en buena medida se desestima íntegramente o se desestima en lo sustancial.
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14. A partir de ahí hemos de distinguir las siguientes situaciones:
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1º) Si como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula gastos la sentencia estima en parte la pretensión restitutoria, llevando a cabo un reparto equilibrado de las cantidades soportadas por el consumidor, la interpretación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme a la Directiva 93/2013y el principio de efectividad determinará que se impongan las costas a la entidad de crédito. Consideraremos, a tal efecto, que la demanda se estima sustancialmente.
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2º) Si, por el contrario, la pretensión restitutoria se desestima íntegramente o se estima en una cantidad poco significativa respecto del total reclamado, habrá que aplicar la regla general del artículo 394.2º de la LEC , sin imponer las costas a la demandada. La oposición de la demandada, en estos casos, estaría justificada y no podría ser sancionada con la condena en costas.
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15. Como última consideración, si se entendiera que el consumidor tiene asegurada la condena en costas de la entidad de crédito, caso de estimarse parcialmente la demanda, por descabellada que sea alguna de sus pretensiones y por justa que pueda ser la oposición de la demandada, el proceso se convertiría en un fin en sí mismo y la condena en costas en el objetivo principal, máxime si se pretende que las costas se tasen en función de la cantidad reclamada (muy superior a la reconocida en sentencia y al interés económico del consumidor) o considerando la cuantía del pleito como indeterminada. Si se espera obtener por costas una cantidad varias veces superior a la que se tiene derecho como efecto de la nulidad, la condena en costas se convertiría en la razón de ser del propio proceso. El incentivo para litigar se incrementaría notablemente y la posición de la demandada quedaría condicionada por ese criterio de imposición de costas.
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16. Ahora bien, en este caso, la condena supera el 50% de la cantidad reclamada, modificada antes del emplazamiento del demandado, por lo que consideramos, como lo hizo el juez de primera instancia, que hay una estimación sustancial de la demanda, por lo que debemos confirmar la condena. '
Examinando la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 concluye ' el hecho El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. '
En este caso la estimación parcial de la demanda está relacionada con la desestimación de la pretensión de devolución de las cantidades abonadas por el impuesto de Actos Jurídicos Documentados y la doctrina emanada de la resolución del TJE debe interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.' Ello es asi porque tal precisión no es aplicable al presente caso dado que no se cargaría por el consumidor con el pago de parte de las costas porque se le haya dado condena por un menor importe del por el pedido, sino porque no se le concede devolución ninguna alguna por todo un concepto concreto de los que reclamaba, no estando ante una situación de diferente calculo sino de ejercicio de una reclamación de algo a lo que no tenia derecho ni en la cuantia que pedia ni en otra cualquiera por lo que procede desestimar este motivo de recurso .
No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas proce sales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil respecto del otro apelante BANKINTER S.A
Fallo
Que
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.