Sentencia CIVIL Nº 368/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 932/2019 de 27 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188102294

Recurso de apelación 932/2019 -A

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 299/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012093219

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012093219

Parte recurrente/Solicitante: Jose Manuel, Catalina

Procurador/a: Mª Teresa Yague Gomez-Reino, Mª Teresa Yague Gomez-Reino

Abogado/a: SERGIO MERCE KLEIN

Parte recurrida: Sergio, Carlos José, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, AMSYR AGRUPACIO SEGUROS Y REASEGUROS,S.A

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem, Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a: Julio Nuñez Esteban, JUAN MIGUEL DOMÍNGUEZ VENTURA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Inmaculada ZAPATA CAMACHO

José Luis VALDIVIESO POLAINO

Ramón VIDAL CAROU

S E N T E N C I A Núm. 368/2022

En la ciudad de Barcelona, a 27 de julio de 2022

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección DIECISEIS de esta Audiencia Provincial, los autos núm. 299/18 de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera instancia Núm. CINCUENTA Y SIETE de Barcelona a instancias de Jose Manuel y Catalina contra Carlos José, Sergio, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y AMSYR, AGRUPACIÓ SEGUROS Y REASEGUROS SA, los cuales penden ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el día 13 de junio de 2019 por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

1. La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su Fallo lo siguiente:

DESESTIMO la demanda presentada por D. Jose Manuel y Dña. Catalina, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. MARÍA TERESA YAGÜE GÓMEZ-REINO contra D. Carlos José, D. Sergio, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y contra AMSYR, AGRUPACIÓ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., absolviendo a éstos de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Condeno a la parte demandante al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

2. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante mediante escrito motivado del cual se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se señaló para votación y fallo el día 8 de febrero de 2022.

3. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, expresando el parecer de este Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ramón VIDAL CAROU.

Fundamentos

4. No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, debiendo entenderse sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter.

PRIMERO. Antecedentes y objeto del recurso

5. Por la parte actora arriba indicada se presentó demanda de responsabilidad civil contra los doctores Carlos José (médico general) y Sergio (hematólogo) por entender que su actuación profesional no había sido conforme a una buena praxis médica (lex artis ad hoc) ya que ninguno de ellos había ordenado unas pruebas diagnósticas tan básicas como una placa de tórax o la inclusión del marcador tumoral CYFRA 21.1 en las analíticas, que hubieran permitido un diagnóstico precoz del cáncer que tenía en su pulmón derecho, de forma que cuando fue derivado al Hospital de Sant Pau de Barcelona el tumor ya tenía unas dimensiones de 10 x 11 cm. y 8 meses de evolución, que hacían imposible el éxito de cualquier tratamiento médico.

6. A dicha demanda se opusieron todos los demandados. Los doctores y su aseguradora (ZURICH) porque su actuación profesional había sido correcta pues, en el caso del Dr. Carlos José, el paciente nunca refirió síntomas ni presentó clínica sugestiva de un proceso que afectase al sistema respiratorio que justificase aquellas pruebas diagnósticas. Y en el caso del Dr. Sergio, porque había sido puntualmente consultado para conocer el origen de su anemia, y se descartó por completo que tuviera origen hematológico gracias a las pruebas que mandó realizar, aspirado de médula ósea incluida. Subsidiariamente, excepcionaban pluspetición e improcedencia de los intereses del art. 20 LCS.

7. Por su parte, la mutua AMSYR, con la que tenía suscrita el Sr. Jose Manuel una póliza de asistencia médico sanitaria, alegó falta de legitimación pasiva porque el seguro contratado tenía por objeto sufragar el coste de los actos médicos- sanitarios y servicios asistenciales que precisara el asegurado en las especialidades contratadas y había dado correcto cumplimiento a sus obligaciones pues constaba en autos la realización de numerosas pruebas y todas habían sido pagadas por ella, señalando en relación a las resonancias que permitían apreciar la existencia de un tumor en el pulmón derecho, que dichas pruebas de imagen fueron informadas como normales por los radiólogos y que éstos no habían sido demandados, reiterando también las excepciones de pluspetición e improcedencia de los intereses del art. 20 LCS alegadas también por los otros codemandados.

8. La sentencia de primera instancia consideró legitimada a AMSYR por entender que no solo debía asumir el coste de las prestaciones médicas sino también responder por la calidad de los profesionales que formaban su cuadro médico, aun cuando terminó desestimando la demanda al considerar que ninguna responsabilidad podía serle exigida por la actuación de los médicos demandados

9. Concretamente, y en el caso del Dr. Carlos José, porque el motivo de su consulta había sido la extrema delgadez que presentaba el paciente (60 kg) y la había tratado adecuadamente, prescribiéndole una dieta hipercalórica con la que ganó hasta diez kilos de peso y que si no ordenó una radiografía del tórax fue porque nunca ' presentó síntomas orgánicos ni respiratorios que le pudieran hacer pensar en la existencia de un proceso tumoral', señalando que el aumento de la ferritina que revelaban las analíticas podía tener múltiples causas y que por tal motivo se le derivó al servicio de hematología para determinar su origen y porque también se incluyeron en las analíticas los marcadores tumorales de próstata (PSA) y colon (CEA) que, por protocolo, se realizan a los pacientes de su edad (62 años), sin que, finalmente, constara acreditado que este doctor tuviera acceso a la resonancia magnética de la columna que reflejaba una mancha en el pulmón derecho del paciente pues había sido realizada en un clínica distinta a la suya.

10. Y en el caso del Dr. Sergio, porque su intervención venía limitada a determinar si el incremento de ferritina en sangre era debido a un proceso hematológico o a una anemia refractaria, por falta de hierro, ácido fólico o vitaminas, y ahí terminaba su intervención, señalando que el aumento de ferritina puede producirse por la presencia de tumores pulmonares pero también por otras múltiples causas, sin que tampoco había constancia de que tuviera acceso a las resonancias y sí solo a los informes elaborados por los radiólogos, los cuales no decían nada sobre la posible existencia de una masa tumoral, y que eran estos radiólogos, no los doctores aquí demandados, los que debieron detectarla.

11. Asimismo, señalaba la sentencia apelada que la falta de responsabilidad de los profesionales demandados venia reforzada por las declaraciones de los doctores del Hospital Sant Pau que confirmaron en juicio como el ingreso del paciente vino determinado por un cuadro de deterioro cognitivo de un año de evolución, de ahí que las primeras pruebas médicas que se realizaron a su ingreso el 28 de marzo de 2014 fueron una analítica y un TAC cerebral, y que no fuera hasta el TAC de tórax que se le realiza el día 1 de abril que se observa la presencia de un tumor pulmonar, pero que fue un hallazgo casual como consecuencia de la práctica al paciente de una prueba rutinaria, que se verificaba a todos los pacientes que ingresaban en el Hospital. Y que la no realización de una placa de torax al paciente durante el seguimiento médico anterior a su ingreso en Sant Pau tampoco era de extrañar porque no presentaba ningún síntoma a nivel pulmonar y ' en ocasiones el cáncer de pulmón no da síntomas y que existen marcadores en sangre para detectar la presencia de otro tipo de cánceres, pero no el de pulmón.'

12. La anterior sentencia es recurrida en apelación por la parte actora para alegar un palmarioerror en la valoración de las pruebas pues la sentencia, sin respaldo probatorio suficiente, declara acreditado que el paciente no presentaba síntomas orgánicos o respiratorios que pudieran sugerir la existencia de un proceso tumoral, que el incremento de la ferritina no era determinante porque puede tener múltiples causas, que los doctores no vieron la imagen de la resonancia, que la especialidad de los demandados no estaba relacionada con el estudio de problemas pulmonares o que el hallazgo del tumor fue casual al realizarle una fotografía rutinaria. E insiste, aun reconociendo el carácter normalmente silente del cáncer de pulmón y que el aumento de la ferritina puede explicarse por diferentes dolencias, que una buena praxis médica pasaba por ordenar la placa de torax que meses más tarde ordenaría rutinariamente el Hospital de Sant Pau pues así lo aconsejaba tanto la situación clínica del paciente (cuadro de astenia, anorexia y pérdida de peso), como la metodología más sencilla para ir descartando patologías visto que no acertaban con el problema que presentaba el paciente, al igual que hicieron con los marcadores tumorales PSA y CEA para descartar el cáncer de próstata y de colon, siendo irrelevante que la especialidad de los demandados no estuviera relacionada con el estudio o valoración de problemas pulmonares. Además señala que es irrelevante que la RNM se hiciera en otra clínica o que los demandados vieran o no la imagen porque dicha prueba seguro que llegó a su poder no solo porque es lo habitual sino también lo preceptivo y en aquellas imágenes podía observarse claramente el espectacular aumento de tamaño del tumor, estando fuera de toda discusión que un diagnóstico más precoz abría la puerta a nuevas posibilidades y tratamientos. Subsidiariamente, impugna la condena en costas que le ha sido impuesta.

SEGUNDO. - Resumen de la historia clínica del paciente

13. El 14 de junio de 2013, Florencio, de 62 años de edad, era un paciente pluripatológico (diabetes II insulinizada, hipercolesteremia, trastorno depresivo reactivo, prostatismo, gastritis crónica, fractura de la vertebra D12...) cuando visita por primera vez al Dr. Carlos José porque se encontraba cansado (astenia), anoréxico y depresivo, aunque había ganado 10 kg de peso gracias a una dieta hipercalórica que tenía prescrita. Este doctor, al comprobar que la última analítica tenía ya más seis meses, ordena realizar una nueva.

14. En la visita de 15 de julio 2013, esa analítica revela que la ferritina presenta un valor elevado pues llega hasta 547 (para el perito Dr. Herminio el valor normal sería hasta 150 pero para el Dr. Humberto hasta 300) pero como el paciente ya está en tratamiento por varios facultativos, se limita a programar una nueva revisión para dentro de seis meses.

15. El 1 de octubre de 2013 el paciente acude nuevamente a su consulta porque desde hace un mes tiene además epigastralgia [dolor en la boca del estómago] y sensación de plenitud gástrica y ocasionalmente vómitos a pesar de tomar omeprazol, por lo que el Dr. Carlos José solicita una FGS [fibrogastroscopia] con biopsia, un test de la ureasa y una nueva analítica de sangre.

16. El 15 de octubre de 2013, por indicación del servicio de traumatología de la Clínica CORACHAN que está controlando la evolución de la fractura de la vértebra D12 producida por una caída causal y, en general, del estado general de su columna (disminución de altura y acuñamiento en las vértebras D6, D7, D8, D10 y D11), se le practica una nueva resonancia magnética (RSM) que, según el informe del radiólogo, no muestra cambios significativos respecto de la anterior (9/7/2013). En este informe no se dice nada sobre la mancha en el lóbulo superior derecho que se aprecia en la imagen y que podría corresponder a una masa tumoral (doc. 14 y 15).

17. El 24 de octubre de 2013 el paciente visita nuevamente al Dr. Carlos José y los resultados de FGS y la biopsia acreditan una gastritis crónica moderada y la ausencia de metaplasia intestinal, el test de ureasa sale negativo y la analítica pone de manifiesto que la ferritina sigue en aumento -ya está en 767-. El médico de cabecera anotaría en la historia clínica 'anemia con descenso de hematocrito y ferritina en aumento', pauta pantoprazol, que es un medicamento específico para los problemas intestinales, y solicita una ecografía abdominal.

18. En la nueva visita del 30 de octubre de 2013 con el Dr. Carlos José, la ecografía abdominal sale normal, pero el paciente sigue con mareos y además se ha acatarrado y el doctor deja anotado en la historia clínica que el endocrino le ha aconsejado visitar al hematólogo por lo que programa una nueva visita para dentro de 3 meses.

19. El 11 de noviembre de 2013 Florencio acude por primera vez a la consulta del hematólogo, el Dr. Sergio derivado por su endocrinólogo a fin de valorar los niveles tan elevados de ferratina en sangre por lo que solicita una nueva analítica más AMO (Aspirado de Médula Ósea) para descartar origen central aunque ya lo considera 'poco probable'

20. El 9 de diciembre de 2013 se visita por segunda y última vez con el Dr. Sergio para comentar el resultado de las pruebas. La médula ósea esta normal y considera que padece una anemia crónica microcítica que no precisa de tratamiento alguno por su parte, recomendando que siga los controles normales.

21. El 17 de febrero de 2014 se le realiza al paciente una nueva RNM para controlar como sigue su columna vertebral. El informe del radiólogo concluye nuevamente que no hay especial novedad y, en relación al estudio anterior, que no se advierten los fenómenos 'congestivos-inflamatorios' asociados a la fractura estallido del cuerpo T12 pero en este informe nuevamente no se dice nada sobre la mancha en el lóbulo superior derecho que, ya con un tamaño muy superior, sigue apreciándose en la imagen y que se correspondería con el tumor que finalmente terminaría con la vida del paciente.

22. El 3 de marzo de 2014 los familiares de Florencio acuden a visitar al Dr. Sergio y le informan de que el paciente se encuentra mal, que se está visitando en Urología y que están tramitando su invalidez, anotando que en la última analítica realizada la ferritina alcanza ya un valor de 1015 y que tiene pendiente visita con el servicio de hematología del Hospital de Sant Pau para el día 11 de abril de 2014.

23. Unas dos semanas antes de esta visita programada, concretamente el 24 de marzo de 2014, Florencio acude al Servicio de Urgencias del Hospital Sant Pau por un 'episodio de alteración del lenguaje recuperado' quedando ingresado para observación por un ' cuadro cognitivo de deterioro progresivo de un año de evolución y posibles episodios de afasia transitoria', explicando la familia que desde la caída con fractura D12 del pasado mes de febrero arrastra un 'importante deterioro funcional con deterioro cognitivo progresivo' (doc. 27). El mismo día del ingreso se le realizan diferentes pruebas diagnósticas: una analítica de sangre, que curiosamente nada dice sobre la ferritina; un TC cerebral, que no refleja lesiones intracraneales agudas; y un electrocardiograma (ECG) en ritmo sinusal [latido del corazón normal]. En días posteriores se le harán nuevas pruebas: un Eco-Dopler hepático el día 28 de marzo de 2014, que tampoco permite apreciar imágenes patológicas; una nueva analítica el 31 de marzo de 2014, que contempla los marcadores tumorales CEA, PSA y CYFRA 21.1, arrojando este último un nivel muy elevado (90,49 mg/L cuando lo normal es 0,00 -3,30); yun TC torácico abdominal el 1 de abril de 2004 que permite apreciar una gran masa sólida heterogénea localizada en LSD, de aproximadamente 10x11 cm (...) sugestiva de proceso neoformativo primario pulmonar'. Ante este resultado, el paciente es derivado a Oncología Médica para completar el estudio de una probable neoplasia pulmonar, unidad en donde se le realiza el 3 de abril una broncoscopia, con toma de biopsias, que resultan positivas para carcinoma y el 10 de abril comienza tratamiento primero con 3 ciclos quimioterapia (QT) hasta finales de mayo y luego uno secuencial de radioterapia (RT) hasta finales de julio.

24. El 2 de septiembre de 2014 Florencio sería ingresado en la Unidad de Curas Paliativas (UPC) derivado desde Oncología por presentar progresión en su enfermedad, hasta su fallecimiento el 25 de septiembre de 2014.

TERCERO.- Responsabilidad de los Dr. Sergio y Carlos José

a. Marco normativo y jurisprudencial

25. Conforme al art. 1902 Cci el que causa un daño a otro viene obligado a reparar el daño causado. Y este principio general de responsabilidad, proyectado sobre la actuación de los profesionales de la salud, ha dado lugar a una copiosa jurisprudencia de entre la que podemos entresacar las siguientes consideraciones:

En una medicina de medios y no de resultados, la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar ó descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: En primer lugar, es obligación del médico realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles. En segundo,que no se pueda cuestionar el diagnóstico inicial por la evolución posterior dada la dificultad que entraña acertar con el correcto, a pesar de haber puesto para su consecución todos los medios disponibles, pues en todo paciente existe un margen de error independientemente de las pruebas que se le realicen ( STS 679/2010, 10 de diciembre)

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados( art. 217.5 LEC ). El criterio de imputación del art. 1902 CC se funda en la culpabilidady exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo (...) En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad ( STS núm. 112/18, de 6 de marzo y las que en ella se citan).

b. Responsabilidad de los doctores demandados

26. El reproche culpabilístico que se formula a los Dres. Carlos José y Sergio, al igual que hizo la sentencia apelada, no puede compartirlo este Tribunal atendidos los acertados razonamientos expuestos en ella y a los que ya antes se hizo una breve referencia. Solo insistir que si bien una sencilla radiografía de tórax podía haber sido suficiente para diagnosticar más precozmente el cáncer del Sr. Jose Manuel, la sintomatología que presentaba no sugería que fuera aconsejable o recomendable su realización. Y la responsabilidad de los facultativos demandados solo puede construirse a partir de la omisión de aquellas pruebas diagnósticas que se revelan objetivamente necesarias atendido los síntomas del paciente y los medios que tienen a su disposición. Y en cuanto a las imágenes de la RNM, que sí permitían sospechar la presencia de una mancha tumoral en el pulmón, niegan ambos doctores haberlas tenido a su disposición pues únicamente vieron los informes de los radiólogos, en los que nada se decía sobre dicha mancha. Puede parecer algo extraño que el paciente no aportara a dichos facultativos médicos las imágenes de la RNM pues suelen ser facilitadas al paciente junto con el informe, pero ante la duda suscitada, no puede este Tribunal afirmar, con el necesario grado de certeza, que aquellas imágenes las vieron o pudieron verlas los doctores aquí demandados, aparte de que, como acertadamente señala el perito Dr. Humberto, ' els metges de família al no ser especialistes en radiologia, no es miren les imatges sinó que valoren els informes escrits del especialistes y això no està considerat en cap entorn científic como defecte de la pràctica mèdica'

27. Tampoco la circunstancia de presentar niveles tan elevados la ferritina permite fundamentar responsabilidad alguna para estos facultativos pues, al margen de evidenciar la existencia de una patología que explicaría esa alta concentración de hierro en la sangre, esta podía deberse a múltiples causas (afectaciones hepáticas, hipertiroidismo, infecciones, anemias leucemia, enfermedad de Hodking, SIDA, artritis reumatoide...) siendo la mejor prueba de ello que ni la unidad de Psiquiatría del Hospital Sant Pau donde ingresó el paciente ni en la de Oncología a la que luego fue derivado, otorgaron especial relevancia a la alteración de esta proteína.

28. Y lo mismo ocurre con el marcador tumoral CYFRA 21.1. Consta que se hicieron analíticas para comprobar la PSA (cáncer próstata) y el CEA (cáncer colón) pero que no se hizo lo mismo con el CYFRA 21.1 (cáncer pulmón). Señala el perito Dr. Herminio que no entiende por qué no se incluyó en la batería de marcadores este último y hasta cierto punto puede compartirse su perplejidad, pero lo cierto es que no está contemplado en los protocolos médicos. Además, y según explicaron también los oncólogos que testificaron en juicio, es un marcador poco específico, poco fiable, siendo esta la razón por la que ellos nunca lo utilizaban, aunque reconocían su buen predicamento entre los profesionales de otras ramas de la salud.

c. Responsabilidad de la Mutua médica

29. La sentencia de primera instancia justificaba la legitimación pasiva de AMSYR en que todo asegurador ' se obliga, en definitiva, no sólo a prestar la asistencia sanitaria correspondiente a las necesidades sanitarias del asegurado, sino también a la más segura y eficaz atención por medio del facultativo o centro elegido de entre los concertados con la aseguradora. Así, tal atención o prestación sanitaria resultará defraudada si la asistencia recibida resulta incorrecta y produce daños materiales o morales al asegurado, derivados de una actuación negligente del facultativo elegido, dando lugar a una responsabilidad contractual por parte de la entidad aseguradora por incorrecto cumplimiento de las prestaciones del contrato (...) no se opone a lo dicho el que la aseguradora argumente que ella no presta la asistencia médica, ni ha incumplido el contrato de seguro, ni tiene relación jerárquica sobre los médicos que ofrece en su listado de facultativos, ni ha incurrido en culpa 'in eligiendo' o 'in vigilando', ya que todas esas cuestiones están superadas por la doctrina jurisprudencial, pues tales circunstancias no liberan de responsabilidad a la entidad aseguradora frente a su asegurado que recibe los servicios médicos, como así ya ha resuelto está Sección en un supuesto análogo al presente' (STS núm. 633/06, de 11 de diciembre)

30. Pues bien, en relación a AMSYR entiende este Tribunal que la demanda presentada debió prosperar pues si toda Mutua médica viene obligada a responder por la calidad de la asistencia sanitaria prestada a sus asegurados, lo ocurrido con el servicio de radiología es un claro ejemplo de lo que sería una deficiente prestación de aquella asistencia. Ya se ha dicho que en la primera resonancia magnética, la realizada el 15 de octubre de 2013, se advertía, en uno de los cortes sagitales de la imagen, una mancha en el lóbulo superior derecho que podría corresponderse con una masa tumoral. En los informes del radiólogo Juan Miguel (doc. 14 y 15) no se dice nada sobre ella cuando, por su importancia, debía reseñarse cuando menos su presencia como 'hallazgo casual', sin que pueda disculparse esta falta de mención en que el propósito de la prueba diagnóstica era otro. Es decir, la mancha en el pulmón tenía la suficiente relevancia como para que un radiólogo, cualquier radiólogo, empleando la diligencia exigible a un profesional de la medicina, diera cuenta en su informe de esa mancha por más que el encargo recibido fuera evaluar el estado de las vértebras del paciente. Esa mancha se hace más grande en la posterior resonancia magnética de control que se hace el 17 de febrero de 2014 pero, sorprendentemente, tampoco el radiólogo Marco Antonio que estudia la imagen le presta atención y en los informes sigue sin mencionarse (doc. 16 y 17). Que los servicios de traumatología y radiología fueran prestados por un hospital o establecimiento distinto (CLINICA CORACHAN) del centro médico donde los doctores demandados tenían abiertas sus consultas (ASSISTENCIA AVANÇADA BARCELONA), contribuye decisivamente a la exoneración de responsabilidad de ests facultativos, pues no está acreditada la coordinación entre aquel hospital y el centro médico donde evacuaban sus consultas y no tiene la certeza este Tribunal de que pudieran acceder en red a las imágenes o pruebas diagnósticas realizadas al paciente, pero no puede hacer lo propio con la mutua demandada, no tanto por esa falta de coordinación sino por la deficiente calidad del servicio de radiología pues ya se ha dicho que no puede justificarse que los radiólogos no informaran sobre la mancha tumoral que reflejaban las tomografías. Se ha dicho por el perito Dr. Humberto que la resonancia magnética es una técnica que varía en función de lo que se busca, que los parámetros que se introducen en la máquina no son los mismos cuando se busca una lesión o fractura en los huesos que una lesión en el pulmón, pero las imágenes obrantes a los autos, fuera cual fuera el encargo que tuvieran los radiólogos o los parámetros utilizados, permiten apreciar con total claridad la referida mancha.

31. De otra parte, no puede dejar de señalarse que la parte actora fundamentaba la responsabilidad de los doctores demandados en la omisión de ciertas pruebas que hubieran permitido adelantar el diagnóstico del cáncer que padecía el Sr. Jose Manuel. Este fundamento no era tan claro en el caso de AMSYR pues en el escrito de demanda ni se mencionaba o justificaba la razón de su llamada a juicio, aunque es de suponer que era por la pertenencia de los facultativos demandados al cuadro médico que ponía la Mutua a disposición de sus asegurados. Ahora bien, en su escrito de demanda, la parte actora sí hacía expresa mención a las RNM de octubre de 2018 y febrero de 2019 (doc. 14 a 17) y a cómo dichas imágenes estaban incorporadas en el informe de su perito, el Dr. Herminio. Es más, la propia AMSYR, en su contestación, se defiende de estas imágenes diciendo que los doctores demandados no las tuvieron a su alcance y que trabajaron solo con los informes de los radiólogos, que nada decían sobre ella, por lo que este Tribunal se atiene a las cuestiones de hecho y de derecho planteadas por las partes en sus escritos de alegaciones, que son los que deben regir el proceso, cuando fundamenta la condena de la Mutua demandada en la desafortunada actuación de sus radiólogos.

CUARTO. - Pluspetición

32. La parte actora reclamaba en su demanda una indemnización en conjunto de 69.979,75 euros. La codemandada AMSYR, además de negar su legitimación y su responsabilidad, alegaba también la pluspetición pues se reclamaban 69.979,75 euros sin mediar explicación alguna de las bases o conceptos que justificaban dicha cifra, e insistía en que debía estarse al concepto de 'pérdida de oportunidad' para fijar la suma indemnizatoria que, en su caso, pudiera corresponderle, aportando a tal efecto una pericial elaborada por Teresa conforme la bibliografía médica enseña que los cánceres de pulmón ofrecen tasas de supervivencia muy bajas (del 15-17%) en un plazo de cinco años, de modo que en la mayoría de los casos el tratamiento no garantiza la supervivencia del paciente más allá de cinco años, por lo que proponía un factor de corrección de entre el -59% y el -83% respecto de la indemnización de 124.621,47 euros que, conforme a baremo, correspondía a la parte actora, de forma que la resultante oscilaría entre los 21.185,65 y los 51.094,80 euros.

33. La doctrina de la pérdida de oportunidad, que se viene aplicando por la jurisprudencia desde los años cincuenta en asuntos de responsabilidad civil profesional del abogado, y desde los años ochenta en la responsabilidad civil médica, es hoy una doctrina completamente asentada en la jurisprudencia para los supuestos llamados de 'incertidumbre causal', es decir, aquellos en los que el hecho enjuiciado priva con certeza a la víctima de una ventaja, pero no se puede apreciar con seguridad que dicha ventaja se habría obtenido de no haberse producido el hecho en cuestión, doctrina que en la responsabilidad civil médica se concreta en privar al paciente de la oportunidad de curación. La Sentencia núm. 105/2019, de 19 de febrero, resume la postura del Tribunal Supremo en esta materia:

1.- La llamada perdida de oportunidad se ha consolidado en el derecho de daños y, en particular, en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria. Vamos a detenernos en esta última porque es la que más se compadece con el supuesto enjuiciado.

2.- Las doctrinas de la imputación objetiva y causalidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo, el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado.

Ahora bien, tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional.

Tal reverso, para conjurar dicho peligro, es la llamada técnica de la 'pérdida de oportunidad o chance'. Esta teoría se ubica en el ámbito de la causalidad material o física, como medio de la incertidumbre sobre ella, y con la consecuencia de reducción proporcional de la indemnización.

Su aplicación es un paliativo del radical principio del 'todo o nada' a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado acaecido, pues existen supuestos en los que la certeza absoluta no es posible, y su exigencia dejaría a las víctimas sin resarcimiento, por lo que se hace preciso moverse en términos de probabilidad.

La moderna jurisprudencia huye de la exigencia de la certeza y se centra en el cálculo de probabilidades para fundamentar indemnizaciones parciales. Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa.

Este planteamiento general requiere para su correcto entendimiento ser acompañado de una puntualización. En sede de causalidad física, se pueden distinguir tres franjas. Una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra. Otra inferior que permite asegurar que el agente no causó el daño y las oportunidades perdidas no son serias sino ilusorias. La franja central, entre las anteriores, en la que se residencia esta teoría, y en la que existirá una probabilidad causal seria, que sin alcanzar el nivel máximo si supera el mínimo ( STS 27 de julio de 2006 ).

Cuando se observa cómo la teoría de la pérdida de oportunidad se aplica a las responsabilidades civiles que tienen un origen médico-sanitario, se constata que se viene aplicando a supuestos de errores o retrasos en el diagnóstico y tratamiento de dolencias, y en aquellas de falta de información o consentimiento informado. Son supuestos en los que, por no existir certeza ni probabilidad cualificada del resultado final, se identificara el daño con la oportunidad de curación o supervivencia perdida por la actuación del facultativo, o por habérsele privado al paciente de su derecho a decidir si se le hubiese informado del riesgo materializado.

En sede de probabilidad, la sala en unos casos ha entendido que la probabilidad de que la conducta evitase el daño era muy elevada ( STS 25 de junio de 2010 ), y concede toda la indemnización, mientras que en otros ( sentencia de 2 de enero de 2012 ) limita la indemnización 'en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado'

34. En el caso de autos, a la falta de un diagnóstico más precoz, únicamente se le puede imputar un retraso en instaurar el tratamiento correspondiente, pero en modo alguno su fracaso pues no está demostrado que, de haberse instaurado antes, hubiera resultado exitoso.

35. La Mutua médica propone calcular la indemnización procedente en base a las porcentajes de supervivencia a cinco años vista de las personas que han pasado un cáncer de pulmón conforme a los estudios estadísticos que se han hecho sobre esta enfermedad pero este Tribunal ya se mostró contrario a minorar la indemnización del perjudicado por tal motivo (vide nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2017, dictada en el R. 508/2015) porque era una 'conclusión inequitativa' ya que se asentaba en una premisa incierta cual sería que el Sr. Jose Manuel tan solo tendría un 15-17 % de posibilidades de superar el cáncer cuando no se podia saber si estaría incluido en ese porcentaje o grupo de personas, en línea con lo señalado en la STS 679/2010, 10 de diciembre, en donde en un caso de negligencia médica en el diagnóstico de un ictus, reconoció en su integridad las indemnizaciones establecidas en el baremo de accidentes de circulación.

36. Ahora bien, que no se acepte una indemnización en función de unas genéricas estadísticas de supervivencia, no significa que deba reconocerse por entero la indemnización reclamada, sino que tomando como punto de partida la suma peticionada, deberá modularse su importe en función de las concretas expectativas o posibilidades reales de curación que tenía el paciente, lo que requiere de un juicio de probabilidad cualificado, que pasa por un pronóstico de cómo podían haberse desarrollado los acontecimientos. Y en el caso de autos, un diagnóstico más temprano de la neoplasia pulmonar no está nada claro que hubiera mejorado significativamente sus probabilidades de curación, no solo por el consabido riesgo de metástasis ('els pacients amb un tumor de pulmó, quan aquest presenta afectació del ganglis del mediastí o afecta a la paret toràcica, inclús con mides tumorals mes petites, també tenen un risc d'escampament a distància o de progressió al cap de temps d'un tractament radical'), sino también -y muy principalmente- porque el Sr. Jose Manuel se encontraba extremadamente débil. Recuérdese que era un paciente pluripatológico, con diabetes tipo 2 insulinizada, un más que probable síndrome tóxico (astenia, anorexia y pérdida de peso, aunque había una cierta controversia al haber ganado peso en los últimos tiempos gracias a una dieta hipercalórica que seguía), depresión y en los últimos tiempos, también un grave deterioro cognitivo. De hecho, necesitaba la ayuda de terceros para desplazarse y no solo sus escasas fuerzas físicas hacían inviables los tratamientos de quimioterapia más agresivos que su enfermedad requería sino que su deterioro cognitivo, con un año de evolución cuando ingresa en Sant Pau, era nuevamente un serio hándicap para la aplicación de cualquier tratamiento terapéutico, lo que refuerza la sensación de que un diagnostico precoz difícilmente hubiera evitado el fatal desenlace que se produjo. Las declaraciones al respecto que hizo la Dra. Araceli, adscrita a la Unidad de Oncología del Hospital de Sant Pau, resultan muy esclarecedoras pues explicaba en juicio cómo el estado del paciente limitaba las opciones de tratamiento y solo permitía la quimioterapia pero que no pudo tener continuación por su problema neurológico y el estado general que presentaba.

37. Así las cosas, este Tribunal entiende que, conforme a la doctrina expuesta, un diagnóstico más precoz de la enfermedad no permite afirmar con total certeza que el paciente superase su enfermedad pero sí supera el nivel mínimo de probabilidad causal, es decir que la oportunidad de curación no era meramente ilusoria, de forma que nos encontraríamos en la franja central de la que haba la jurisprudencia y en la que hay que descender a las circunstancias singulares y concretas del paciente, para hacer un cálculo de probabilidades para fundamentar la indemnización que corresponda, probabilidades que no entiende este Tribunal que fueran superiores a un 25% , de ahí que reclamándose en números redondos 70.000 euros, proceda reconocerle una indemnización de 21.000 euros

QUINTO. Intereses del art. 20 LCS

38. La parte actora reclamaba intereses legales, que serían del 20% para 'las compañías de seguros', sin mayor especificación ni desarrollo al respecto. En principio, parece que dichos intereses solo procederían frente a ZURICH, aseguradora de los médicos demandados, pero al utilizar el plural, no puede descartarse que también se reclaman respecto de AMSYR quien, por su parte, alegaba en su escrito de contestación que concurría causa justificada para que no le fueran impuestos pues la falta de pago de la indemnización reclamada venia justificada por no estar determinadas las causas del siniestro y desconocerse razonablemente la cuantía de la cantidad a abonar en concepto de indemnización. Subsidiariamente, que el día inicial ( dies a quo) debía contarse no desde la fecha del siniestro, sino desde la reclamación de la actora.

39. La doctrina jurisprudencial enseña (por todas, la STS núm. 47/20, de 22 de enero) que estos intereses 'ostentan un carácter marcadamente sancionadorcon una finalidad preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal, que pesa sobre el asegurador, de hacer honor al compromiso contractual asumido de resarcir puntualmente el daño asegurado. En definitiva, su función radica en excitar el celo de las compañías en la liquidación de los siniestros, objeto de cobertura en las pólizas suscritas, evitando demoras en el cumplimiento de tal obligación, que constituye el fundamental deber contractual que corresponde a las compañías de seguros (...) Por ello, se impone una interpretación restrictiva de las causas justificadas de exoneracióndel deber de indemnizar, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados (...) La jurisprudencia se ha enfrentado, en numerosas ocasiones, a la interpretación de tal precepto, a los efectos de determinar cuándo concurre una causa de tal naturaleza, que disculpa la obligación legal de las compañías de liquidar celosa y puntualmente los siniestros (...) En principio, la obligación de pago se presume existente desde la realización del siniestro típico, si bien es natural que la compañía se cerciore de su existencia, de las circunstancias en que se produjo y de hallarse cubierto por el contrato suscrito, así como, en su caso, de cuantificar el daño; pero dichas comprobaciones han de ser llevadas con celeridad y diligencia, respetando las normas legales de liquidación a los efectos de evitar incurrir en mora. Por otra parte (...) concurre la causa justificada del art. 20.8 de la LCS, cuando se hace necesario acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación de indemnizar, esto es, cuando la resolución judicial es imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura(...) Ahora bien, como es natural, la mera circunstancia de judicializarse la reclamación, ante la negativa de la aseguradora de hacerse cargo del siniestro, no puede dejar sin efecto la aplicación del art. 20 de la LCS, pues en tal caso su juego normativo quedaría desvirtuado, su finalidad frustrada y su aplicación subordinada a la oposición de la aseguradora a asumir su compromiso contractual; es decir la judicialización habrá de hallarse fundada en razones convincentes que avalen la reticencia de la compañía a liquidar puntualmente el siniestro. Acudir al proceso no permite presumir la racionalidad de la oposición. Bajo dichos postulados deberá resolverse la casuística propia de cada litigio.'

40. En el caso de autos, este Tribunal entiende que concurre causa justificada por cuanto, en primer lugar, las previsiones del art. 20 LCS responden a la problemática suscitada con los seguros de responsabilidad civil y la obligación de indemnizar a los perjudicados que tienen las aseguradoras por cuenta de sus asegurados, mientras que en autos la Mutua médica demandada asumía como principal obligación facilitar y financiar los actos médicos que precisara su asegurado, no figurando entre sus cometidos asegurarse su propia responsabilidad civil. Además, y en cualquier caso, concurriría la justa causa a la que hace referencia el apartado 8º del art. 20 LCS, no tanto por ser indeterminada la cuantía a la que podía ascender la indemnización, pues la aseguradora siempre podía consignar aquella cantidad que, conforme a sus propios cálculos, considerase procedente, sino por las dudas que suscitaba su responsabilidad por la deficiente asistencia sanitaria prestada. En consecuencia, procede tan solo reconocer los intereses legales desde el momento en que la actora constituyó en mora a AMSYR, conforme a los art. 1.101 y 1.108 del Cci, que no es otro que con la presentación de la demanda pues fue cuando la actora le reclamó por primera vez el pago de una indemnización.

SEXTO. - Costas y depósito para recurrir

41. En cuanto a las costas de esta apelación, la estimación del recurso presentado determina que no sean impuestas a ninguno de los litigantes ( art. 398 LECi), con devolución a la recurrente del depósito exigido para recurrir por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación presentado por Jose Manuel y Catalina, este Tribunal acuerda:

1. Revocar parcialmente la sentencia de 13 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. CINCUENTA Y SIETE de Barcelona a los solo efectos de estimar la demanda presentada frente a AMSYR, AGRUPACIÓ SEGUROS Y REASEGUROS SA y condenarla al pago de VEINTIUN MIL EUROS (21.000 €) con más sus intereses legales desde la presentación de la demanda, sin imposición de costas a dicha mutua, y confirmando el resto de los pronunciamientos contenidos en aquella.

2. No imponer tampoco las costas de esta apelación a ninguno de los litigantes, con devolución a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal de concurren los requisitos legales que condicionan su admisibilidad (art. 469 al 477 y Disposición Final 16ª de la LECi), debiendo interponerse en tal caso ante este Tribunal y en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.