Sentencia CIVIL Nº 368/2022, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 1035/2021 de 06 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00368/2022

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

-

Teléfono:923.12.67.20 Fax:923.26.07.34

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MSZ

N.I.G.37274 42 1 2021 0000223

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001035 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048 /2021

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN

Recurrido: Benito, Covadonga

Procurador: MARIA PAZ ACOSTA RUBIO, MARIA PAZ ACOSTA RUBIO

Abogado: ROCIO GUTIÉRREZ MORENO, ROCIO GUTIÉRREZ MORENO

S E N T E N C I A Nº 368/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA Mª CARMEN BORJABAD GARCIA

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

DOÑA Mª VICTORIA GUINALDO LÓPEZ

DON Mª TERESA ALONSO DE PRADA

DOÑA CRISTINA GARCÍA VELASCO

En la ciudad de Salamanca a seis de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 48 /2021, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1035 /2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL CUEVAS CASTAÑO, asistido por el Abogado D. MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN, y como parte apelada, Benito y Covadonga , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA PAZ ACOSTA RUBIO, asistido por la Abogada Dª. ROCIO GUTIÉRREZ MORENO.

Antecedentes

1º.-El día 20 de septiembre de 2021 el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Salamanca dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: 'FALLO: Estimo sustancialmente la demanda y declaro la nulidad de la cláusula financiera sobre gastos del contrato litigioso y condeno a la parte demandada a pagar los gastos señalados en esta resolución, más el interés legal desde la fecha de cada abono indebido.

Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.'

2º.-Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso interpuesto revoque la Sentencia de instancia desestimando en su integridad, en consecuencia, la demanda en su día interpuesta por la representación procesal del actor-apelado, D. Benito y Covadonga, contra su representada, todo ello con expresa imposición de las costas de esta alzada, a la parte actora, en caso de oponerse.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación en base a las alegaciones que formula y suplica se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el Recurso de Apelación,interpuesto de contrario, y a tenor de las alegaciones contenidas en el presente escrito, confirme la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 bis de Salamanca , condenando expresamente al pago de las costas tanto en primera como en segunda instancia a la parte recurrente.

3º.-Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la deliberación, votación y fallodel presente recurso de apelación el día cuatro de mayode dos mil veintidóspasando los autos a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para dictar sentencia.

4º.-Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2021, por el Magistrado Juez del juzgado de primera instancia nº 9 de Salamanca ,en Procedimiento Ordinario 48/2021 ,cuyo fallo figura los antecedentes de la presente resolución ,recurre en apelación la demandada Banco Santander SA , alegando la prescripción de la acción que legitimaba el ejercicio por parte del prestatario de su eventual derecho al reintegro de las cantidades abonadas en concepto de gastos hipotecarios, tomando en consideración que las facturas aportadas son del 2003 y que las primeras reclamaciones que consta en autos se remitieron en el 2019 . Si se toma en consideración el cómputo de los dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción , el momento en el que hizo el pago de cada factura cuya restitución se reclama en la demanda, la acción está prescrita , sin perjuicio de dar por reproducidas, todas las alegaciones ,a propósito de la validez de la cláusula quinta referida a los gastos cuya nulidad se ha instado la demanda iniciadora del procedimiento.

En todo caso, en el recurso de apelación como último argumento, se señala que para el supuesto que no fuera estimado el recurso promovido por la parte apelante ,se tomen en consideración las serias dudas de derecho en relación con la cuestión sometida a esta alzada, a los efectos de no imposición de las costas en la instancia y las derivadas del recurso.

Frente al recurso de apelación, se opone la representación procesal de los demandantes, que interesa la plena confirmación de la resolución dictada en la instancia, con imposición de costas al apelante

SEGUNDO.Prescripción de la acción de reclamación de cantidad.

El Juez de primera instancia aplica el criterio que sobre esta materia también se recoge en el Auto de Pleno de Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2021, y así se ha dictado Sentencia de Pleno de esta Audiencia de fecha 14 de febrero de 2022 (Ponente Don José Antonio Vega) en el que se señala lo siguiente

' El presente pleito gira, pues, en torno a lacuestiónde determinar cuándo comienza el plazo de prescripciónde la acción de restitución de las cantidades pagadas por el consumidor a un tercero como consecuencia de una cláusula abusiva que impone al prestatario el pago de todos los gastos generados por la concertación de un préstamo hipotecario.

El art. 6.1 de la Directiva 93/1/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos con consumidores (DOUE-L-1993-80526) establece:

'1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'.

El art. 7.1 de la misma Directiva 93/13/CEE, dispone:

'Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores'.

Respecto de la prescripción de la acción para lograr la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por la aplicación de una cláusula abusiva, en el sentido de dicha Directiva, el Tribunal de Justiciaha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para formular la reclamación judicial, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ). También ha declarado que corresponde regular la prescripción de esta acción al ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de estos últimos. Las condiciones de esta regulación no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y nodeben hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejerciciode los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad; sentencia de 10 de junio de 2021, asuntos C-776/19 a C-782/19).

Por su parte, el art. 1964.2 del Código Civil dispone:

'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación'.

Este artículo fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que redujo el plazo de prescripción de quince a cinco años. Es decir, cuando se celebró el contrato en 1999, el plazo de prescripción era de quince años.

El art. 1969 del Código Civil establece:

'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse'.

El artículo 1895 del Código Civil establece:

'Cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla'.

A su vez, el párrafo primero del artículo 1896 del mismo Código Civil dispone:

'El que acepta un pago indebido, si hubiera procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos o debidos percibir cuando la cosa recibida los produjere'.

El artículo 1303 del Código Civil dispone:

'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

El artículo 1973 del Código Civil dispone:

'La prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor'.

Respecto de este precepto, debe aclararse que la interrupción puede ejercitarse cuantas veces considere oportuno el titular de la acción y que, una vez interrumpido el plazo de prescripción, comienza a contarse nuevamente en su totalidad, sin que se tenga en cuenta el tiempo consumido.

Se ha planteado con frecuencia ante el Tribunal Supremo si la sentencia que, además de declarar la nulidad del contrato, acuerda la restitución recíproca de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, incurre en el defecto de incongruencia cuando tal pretensión no ha sido formulada expresamente en la demanda (especialmente, cuando el demandante no ha propuesto la restitución de lo que él mismo ha recibido en ejecución del contrato cuya nulidad solicita). En tales casos, ha declarado el Tribunal Supremo que la sentencia que acuerda tal restitución no solicitada no incurre en incongruencia porque la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, prevista en el art. 1303 del Código Civil, no necesita de petición expresa de la parte y debe ser acordada por el Juez cuando declara la nulidad del contrato (por ejemplo, sentencias 843/2011, de 23 noviembre y 485/2012, de 18 de julio).

En cuanto a la cuestión de la prescripción de la acción de restitución de las cosas entregadas en aplicación del contrato cuya nulidad se ha solicitado en un litigio, el Tribunal Supremo ha distinguido entre la acción por la que se solicita la nulidad del contrato, que no prescribe en el caso de tratarse de una nulidad absoluta, y la acción de restitución de las cosas y el precio entregados recíprocamente por las partes al ejecutar el contrato nulo, que es una acción de naturaleza personal sometida al plazo de prescripción previsto en el art. 1964 del Código Civil, que antes de octubre de 2015 era de 15 años y en la actualidad es de 5 años.

En efecto, en la sentencia de 27 de febrero de 1964 y en la más reciente sentencia 747/2010, de 30 de diciembre , ha distinguido entre la acción de declaración de nulidad absoluta del contrato, que ha considerado imprescriptible, y la acción de restitución de las prestaciones realizadas en ejecución del contrato nulo, a la que ha aplicado el régimen de prescripción de las acciones personales.

En consecuencia, la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restituciónde lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva no solo es conforme con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE, sino que además no vulnera el principio de equivalencia.

El mismo razonamiento es aplicable, por concurrir una identidad de razón jurídica, a los supuestos en que la restitución no se debe realizar entre las partes contratantes, porque los pagos indebidos se hicieron a un tercero, como sucede en el presente caso, en que los receptores de los pagos indebidos hechos por el consumidor en aplicación de la cláusula abusiva fueron terceros (el notario, el registrador de la propiedad, el gestor) y no la parte causante de la nulidad (el prestamista predisponente de la cláusula), por lo que la acción de restitución ha sido calificada por el Tribunal Supremo como una acción derivada de un cobro de lo indebido, en los términos del antes transcrito artículo 1896 del Código Civil ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre).

Sobre esa base legal y jurisprudencial, la cuestión a resolver es la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo legal de prescripción de la acción de restitución de lo pagado en aplicación de una cláusula abusiva. Problema sobre el que también se proyecta el principio de seguridad jurídica, puesto que es jurisprudencia constante del TJUE que cuando los Estados miembros apliquen el Derecho de la Unión, deberán respetar los principios generales de ese ordenamiento, entre los que figuran, en especial, el principio de seguridad jurídica y el de protección de la confianza legítima ( STJUE de 15 de abril de 2021, C-798/18 y 799/18, y las que en ella se citan).

La jurisprudencia del TJUEsobre prescripción de las acciones de restitución posteriores a la declaración de abusividad de una cláusula en un contrato con consumidores se compendia en la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, apartados 26-48. Esta sentencia resume las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19, Caixabank SA y BBVA; y 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C-485/19.

En lo que concierne al 'comienzo del cómputo del plazo', las STJUE 16 de julio de 2020, Caixabank SA y BBVA; 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia , y 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance se refieren expresamente a casos en que se juzgaba la compatibilidad del dies a quo previsto en el Derecho interno con la interpretación del Derecho de la Unión.

En la STJUE 16 de julio de 2020 , Caixabank SA y BBVA, apartado 88, el TJUEha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza 'desde la celebración del contrato'. En el caso de la sentencia 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19, el Tribunal de Justicia es más explícito todavía en su apartado 47:

'Pues bien, la imposición de unplazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la ofertade préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva,ya que ese plazo puede haber expirado antesincluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivode una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente viola el principio de efectividad(véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank, apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVA, apartado 91)'.

El TJUE ha considerado que tampocoes compatible con la Directiva 93/13/CEE fijar como dies a quodel plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el 'enriquecimiento indebido' o, en suma, el día en que se realizó el pago. Es el caso de la STJUE de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C- 485/19 , apartados 51- 52, 60-66. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

E igualsucede respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato: STJUE de 9 de julio de 2020 , Raiffeisen Bank SA, apartados 65, 67 y 75

Conforme a dichos pronunciamientos previos del TJUE,- como señala el Auto del Pleno del TS, Civil sección 991 del 22 de julio de 2021 ( ROJ: ATS 10157/2021 - ECLI:ES:TS:2021:10157 A), Recurso: 1799/2020, Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES, que nos ocupa- hemos de descartar la solución consistente en que el día inicial del plazo de prescripción sea el día en que se hicieron los pagos indebidos como consecuencia de la aplicación de la doctrina de que la cláusula declarada abusiva sea compatible con los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE.

Por consiguiente, según citado auto del nuestro TS, quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios del ordenamiento jurídico de la UE: en la práctica, convierte la acción de restitución en imprescriptible, puesto que no puede comenzar el plazo de prescripción hasta que se haya estimado una acción (la de nulidad) que es imprescriptible en el Derecho interno, por tratarse de una nulidad absoluta. Además, el principio de seguridad jurídica se podría ver gravemente comprometido si se diera lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato. Igualmente, puede decirse, no respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sino desde la propia jurisprudencia del TJUE, cuando admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción.

Este criterio, que no contradice la prescriptibilidad de la acción de restitución, plantea el problema de que puede ser contrario al principio de efectividad, por ser dudoso que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz pueda ser conocedor de la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del TJUE en la materia.

Como la solución que se adopte puede afectar a la interpretación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y al respeto al principio de seguridad jurídica que informa el Derecho de la UE [ sentencias del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2004, Kühne & Heitz (C-453/00 ); y 15 de julio de 2004, Willy Gerekens (C-459/02 )], y resulta determinante para el fallo, nuestro TS decidió en el auto que nos ocupa elevar al TJUE la siguiente petición de decisión prejudicial:

1.- ¿Es conforme con el principio de seguridad jurídica interpretar los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, en el sentido de que el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula?

2.- Si tal interpretación no fuera conforme con el principio de seguridad jurídica, ¿se opone a los mencionados artículos de la referida Directiva una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019)?

3.- Si tal interpretación se opusiera a los referidos artículos, ¿se opone a los mismos una interpretación que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior?

Por consiguiente, conforme a la doctrina contenida en el citado ATS y la jurisprudencia del propio TS y del TSJUE que en el mismo se compendia, hemos de concluir que en el presente caso la acción de restitución de los gastos indebidamente pagados no ha prescrito, ya que:

- Por un lado, un plazo de prescripción de 5 o de 15 años para la acción de restitución de cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de una cláusula general declarada nula, que empiece a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no es compatible con la Directiva 93/13/CEE, como tampoco fijar como dies a quo del plazo de prescripción de la acción de restitución el día en que se produce el 'enriquecimiento indebido' o, en suma, el día en que se realizó el pago, que es el plazo tenido en cuenta por la sentencia apelada, como sucede también respecto de un plazo que comienza a correr con el cumplimiento íntegro del contrato.

-Por otro lado, la acción objeto del presente juicio es claro que en modo alguno puede declararse prescrita por aplicación de ninguno de los demás criterios posibles que según la citada jurisprudencia del TS y del TSJUE pueden ser aplicados- a saber, que el plazo comience a correr a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o que se considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019), o bien que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior- , ya que consta que la primera reclamación de los gastos objeto de juicio se interpuso el día 1 de febrero de 2019.'

Por último la acción objeto del presente juicio es claro que en modo alguno puede declararse prescrita por aplicación de ninguno de los demás criterios posibles que según la citada jurisprudencia del TS y del TSJUE pueden ser aplicados- a saber, que el plazo comience a correr a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula, o que se considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal Supremo que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios (sentencias de 23 de enero de 2019), o bien que considere día inicial del plazo de prescripción la fecha de las sentencias del Tribunal de Justicia que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (básicamente, STJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18; o de 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19, que confirma la anterior-, conformen a las fechas de reclamaciones extrajudicial anteriormente referida, ya que consta que la primera reclamación de los gastos objeto de juicio se interpuso el día 1 de febrero de 2019.....'.

Por tanto aplicando el anterior criterio al presente caso , ejercitada acción de restitución respecto a los gastos derivados de la nulidad cláusula quinta 'Gastos a cargo de la prestataria' , de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el día 5 de septiembre de 2003 y por otra la acción declarativa de nulidad no está sujeta a prescripción o caducidad, tenemos que concluir que dicha acción de restitución no esta prescrita ya bien consideremos que plazo comienza a correr a partir de que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula o en su caso desde la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ), en ninguno de los supuestos estaría prescrita la acción de restitución de cantidad al interponerse la demanda en el año 2021 y haber promovido las primeras reclamaciones extraprocesales a la entidad bancaria demandada en el año 2019.

En atención a las alegaciones que se reiteran en el recurso de apelación, a propósito, de la validez de la cláusula quinta en la que se imponen los gastos del otorgamiento de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria al consumidor, a fin de evitar reiteraciones se dan por reproducidos los razonamientos que contienen la sentencia de instancia y simplemente reiterar la Doctrina del Tribunal Supremo recogida entre otras en la de sentencia de 29 de marzo del 2022, que remite a la sentencia de pleno del 44 / 2019, 46 /2019 ó 457 / 2020 ,sobre la nulidad de la referida clausula.

Con los efectos inherentes a tal declaración de nulidad en cuanto al devengo de los intereses desde la fecha del abono de las facturas por parte del prestatario, e igualmente la doctrina del Tribunal Supremo resuelve que pese a la estimación parcial de la demanda, las costas en la instancia se imponen a la demandada conforme a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que con acierto aplica en las presentes actuaciones la sentencia de instancia.

Procede pues desestimar el recurso de apelación y confirmar los pronunciamientos que contiene la sentencia dictada en la instancia, que son objeto del presente recurso de apelación.

TERCERO- Costas de apelación.

La desestimación del recurso de apelación no conlleva imposición de las costas causadas en esta alzada, en atención a las dudas de derecho que se suscitan en la cuestión sometida a decisión y en todo caso a la evolución de la doctrina adoptada por esta Audiencia Provincial tras el último pleno que se hace constar en la presente resolución.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación promovido por la representación procesal de BANCO SANTANDER SA, contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2021, por el Magistrado Juez del juzgado de primera instancia núm. 9 de Salamanca, en Procedimiento Ordinario 48/2021, confirmamos la resolución dictada en la instancia objeto del presente recurso de apelación.

Sin efectuar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Con pérdida al apelante del depósito constituido para recurrir.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.