Sentencia Civil Nº 369/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, de 26 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

ROLLO DE SALA N.º 358 ( 290 ) 05.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 363 / 04.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 3 DE BENIDORM.

SENTENCIA NÚM. 369/05

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a veintiséis de septiembre del año dos mil cinco.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por LA DIRECCION000, DE FINESTRAT,, apelante por tanto en esta alzada, representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO SAURA RUÍZ, con la dirección del Letrado D. GREGORIO CORTÉS PÉREZ; siendo la parte apelada MONTES TALLON,SA, representada por el Procurador D. MANUEL F. CALVO SEBASTIÁ, con la dirección del Letrado D. JOSÉ PEDRO CALVO SEBASTIÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Benidorm, se dictó sentencia , de fecha 17 de marzo del año 2004, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la MERCANTIL "MONTES TALLON, S.A." contra la DIRECCION000, condenando a la demandada al pago de:

1º .- Se condena a la demandada DIRECCION000 a que abone a la actora "MONTES TALLON, S.A." la cantidad de MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y TRAS CENTIMOS (1.558'93 Euros) correspondientes a las facturas impagadas que se acompañan con la demanda bajo los nº 4 y 7 de Documentos, , y en los términos señalados en el expositivo segundo de la misma, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición judicial de la presente demanda.

2º .- Se condena a la demandada al pago del 25%, durante el periodo establecido en el contrato, y según los criterios pactados contractualmente , como indemnización de daños y perjuicios, por el incumplimiento del plazo de duración, como consecuencia de la rescisión unilateral del contrato por el demandado.

Se impone las costas en la forma determinada en el fundamento jurídico 3º.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente , tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 20 / 9 / 05, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Es ponente de este Auto , que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español , en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-

Este Tribunal ha seguido recientemente (rollo 80/04, Sentencia 26/05, de 21 de enero del 2005; rollo 85/05, Sentencia 122/05, de 22 de marzo del 2005) en supuestos sustancialmente iguales al que nos ocupa, una serie de criterios que pueden ser sistematizados del modo siguiente:

Primero: la prestación que asumió la demandante es la propia de un arrendamiento de servicios, contemplada en los artículos 1.544 y 1.583 del Código Civil , ya que, en definitiva, se convino realizará una actividad para obtener un resultado. Se persigue por medio de este contrato, que después de prEstado el servicio, el ascensor funcione con normalidad y se tienen en cuenta las condiciones en que se encuentra la empresa que tiene que prestarlo , y por ello la confianza se destaca como dato esencial para llegar a formalizarlo , de forma que cuando esa confianza ha cesado el contrato puede ser resuelto de forma unilateral.

Segundo: la duración pactada del servicio de mantenimiento de ascensores ha de ser contemplada desde la perspectiva de que dicho servicio requiere de una importante infraestructura de naturaleza técnica, que incluye prestaciones fuera de los horarios y días ordinariamente laborables, de ahí que, necesariamente , la contratación que se ofrezca lo sea por periodos que aporten un mínimo de estabilidad a la empresa que lo asume, garantizándole la precisa amortización empresarial.

Tercero: la sola fijación de un plazo en este tipo de contratos no puede, sin más, ser considerada como abusiva.

Cuarto: si bien, como se ha dicho, el contrato responde a una situación de confianza y es posible la Resolución unilateral, quien así obra debe responder de los perjuicios causados. Empero , quien se aparta anticipadamente del contrato al no cumplirse preaviso alguno, debe abonar los perjuicios causados a la otra parte en atención al contenido de los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil.

Quinto: no es admisible la utilización por parte de las Comunidades de propietarios de las vías de hecho, resolviendo unilateralmente el contrato sin que medie causa o justificación, que no puede ser otra que la expresada en el párrafo 1º del artículo 1124 CC "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe". Sería, en todo caso, admisible que la Comunidad acuda a los remedios que la Ley 7/1998, de 13 de abril , de Condiciones Generales de Contratación, cuando proceda, que establece precisamente que, para el fin pretendido, puede obtenerse la nulidad de las cláusulas de condiciones generales conforme a las reglas generales de la nulidad contractual -art 9- mediante el ejercicio de la correspondiente acción de nulidad o no incorporación al contrato de las condiciones que pudieran ser nulas -art 8- con el efecto -art 10- que en su caso procediera, bien de subsistencia del contrato sin la cláusula viciada , bien del contrato si estuviera afecto uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 CC -art 9-2-.

SEGUNDO. Planteamiento del litigio.-

Por la entidad Montes Tallón, S.A. se instó demanda frente a la Comunidad de propietarios referida, sobre la base de los siguientes hechos: La demandante había concertado con la demandada el mantenimiento y conservación de los ascensores instalados en dicho inmueble, habiendo suscrito los contratos con efectos del 1 de abril de 1991 y 1 de octubre de 1996, con la previsión, como plazo de duración , de seis años, prorrogables por iguales periodos sucesivos , según las condiciones generales. En junio del año 2004, la Comunidad remitió carta a la empresa citada indicando que rescindían los contratos. La demandante considera que se produjo una Resolución unilateral sin causa justificada y reclama una indemnización que calcula del siguiente modo: quedando 52 meses hasta la finalización de la prórroga de seis años, y tomando como base la facturación del último mes abonado, multiplica esta cantidad por 55 y le calcula un porcentaje del 40 %, y al máximo de cinco años, según criterios que se dicen sentados por la audiencia Provincial de Alicante, lo que hace un total reclamado por este concepto de 2.828,59 ?.

La sentencia estima una acción de reclamación de cantidad, por conceptos diferentes a los expuestos , que asciende a 1.558,93 ?, que no ha sido objeto de apelación, pues ni una sola alegación se efectúa en ordena a la impugnación de esta condena. Se estiman acertados, por tanto, los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho primero de la Resolución recurrida, lo que implica, en cualquier caso, la estimación parcial de la demanda.

TERCERO. Sobre la nulidad de la condición general relativa a la duración de la prórroga , inserta en el contrato de mantenimiento.-

El tema fundamental que se plantea es el relativo a si la estipulación referente a la duración y prórroga del contrato ha de considerarse o no nula.

Se hará, en primer lugar, una breve referencia al significado y alcance de las condiciones generales insertas en contratos de adhesión.

No cabe duda de que el contrato concertado es un contrato de adhesión, por cuanto las cláusulas del mismo han sido establecidas previa y unilateralmente por la empresa de mantenimiento de ascensores, sin que la demandada haya tenido la posibilidad de negociarlas o modificarlas, como así se desprende claramente de la utilización de un modelo o contrato tipo en el que todas las cláusulas se encuentran previamente redactadas , existiendo tan sólo espacios en blanco para indicar los datos de la parte contratante, la fecha del contrato, el precio o importe mensual, la fecha de inicio de los servicios y su duración. Reiteremos: la vigencia del contrato y la duración de las prórrogas se encuentran impresas en el documento. Como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1997, por contrato de adhesión ha de entenderse "aquel en que la esencia del mismo, y sus cláusulas, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga la posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas , sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola , de establecer las cláusulas que acepten mutuamente). No se discute la validez del contrato de adhesión, inherente a la realidad actual, pero sí es indudable su control legal y judicial para evitar que una de las partes sufra perjuicios que no deben tolerarse en Derecho.

Lo cual viene relacionado directamente con la cuestión de las condiciones generales de los contratos, inmersas en los contratos de adhesión, que no son verdaderamente condiciones sino pactos o cláusulas que se incluyen en todos los contratos que una parte redacta y que se imponen a todos los que quieren celebrarlos. Por razón de que representan una grave limitación al principio de autonomía de la voluntad se ha dictado un importante cuerpo legislativo en Europa, no para coartarlas sino para controlarlas impidiendo un ejercicio abusivo".

Recordemos que la Directiva Comunitaria núm. 93/13, de 5 de abril 1993, define y sanciona de ineficacia las cláusulas abusivas plasmadas en los contratos celebrados con los consumidores, cuyo art. 3 las define de la siguiente forma: "Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente , se considerarán abusivas si , pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los Derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente, cuando haya sido redactada previamente, y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en contratos de adhesión. El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba".

Por tanto, la cuestión litigiosa se centra en determinar si los pactos establecidos e Impuestos a la parte demandada , en concreto lo relativo a la prórroga, suponen o no un grave perjuicio que vulnere la normativa relativa a la protección de los consumidores, normativa que en el caso analizado se contrae a la Ley 26/1984, de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

Este Tribunal, a la vista de la cláusula en cuestión, considera que, efectivamente, es abusiva y , por ende , nula.

Dicha estipulación quebranta la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones, por ser abusiva en cuanto perjudica de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, al tiempo que comporta una posición de desequilibrio entre los Derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios, como establece el art. 10.1 c) 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Efectivamente, el plazo en el que debe manifestarse la voluntad de no renovación (90 días) se encuentra demasiado alejado en el tiempo , lo que limita y dificulta la posibilidad de desistir, pudiendo comportar que consumidor no exprese la citada voluntad de forma efectiva. Ello lleva aparejado, como consecuencia, que el consumidor queda vinculado durante otros seis años más; duración añadida que no puede estimarse proporcionada o adecuada y que le impide , en claro beneficio de la actora y sin contraprestación o utilidad para él, el contratar con otra empresa del sector en mejores condiciones o más favorables, limitando de este modo, y de manera injustificada y sin contrapartida , su libertad de contratación.

Dicha conclusión viene avalada por la doctrina y la legislación existente al respecto, señalando ya la Directiva 93/13/CEE, del Consejo , de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, que se reputarán abusivas las cláusulas "que tengan por objeto o por efecto el prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha limite demasiado lejana para el que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo". Asimismo esta Directiva se ha incorporado a nuestro ordenamiento interno a través de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de 13 de abril de 1998, Ley que tiene por objeto, entre otros y según de forma expresa se indica en su Exposición de Motivos , la transposición de aquella Directiva, y en cuya Disposición Adicional primera se prevé que serán nulas, y se tendrán por no puestas, las cláusulas abusivas, cláusulas entre las cuales se contemplan "las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permite de manera efectiva al consumidor su voluntad de no prorrogarlo".

Pues bien, analizada la mencionada cláusula contractual en su conjunto, tenemos que, sin entrar en la cuestión relativa a la duración inicial del servicio pactado , la prórroga por seis años más se estima excesiva y la cláusula que la contiene , abusiva.

A los efectos de justificar tal cláusula, en el contrato de litis se hace alusión a los medios técnicos y humanos precisos para atender la conservación de los ascensores durante seis años, aparte de los compromisos laborales y mercantiles que dicha empresa deberá de cumplir pese a la "deserción" de la demandada.

Ello supone, obviamente, trasladar al consumidor el riesgo empresarial de la sociedad, sin que se ofrezca ni alegación ni prueba de cómo repercutió en ese plano laboral la Resolución unilateral de la Comunidad demandada, ni de los compromisos que ha debido de seguir cumpliendo.

Por el contrario, al estipularse ese plazo tan dilatado , como ya se indicó, el consumidor queda convencionalmente vinculado sin poder obtener o negociar nuevos precios o ventajas en vista de la evolución del mercado en dicho sector industrial, lo que supone un desequilibrio en las prestaciones de las partes, que la ley no puede amparar, privándole de un Derecho potestativo de desistimiento en contratos de tracto sucesivo, que no pueden mantenerse con carácter indefinido o con extensión temporal tan amplia como la convención de litis.

Las anteriores consideraciones conducen a la declaración de nulidad de la condición general que se viene analizando, debido a su condición abusiva.

TERCERO.-

Sobre la naturaleza del contrato y la posibilidad de Resolución unilateral. La indemnización.-

La prestación que asumió la demandante es la propia de un arrendamiento de servicios, contemplada en los artículos 1.544 y 1.583 del Código Civil, ya que , en definitiva, se convino realizará una actividad para obtener un resultado. Se persigue por medio de este contrato , que después de prestado el servicio , el ascensor funcione con normalidad y se tienen en cuenta las condiciones en que se encuentra la empresa que tiene que prestarlo, y por ello la confianza se destaca como dato esencial para llegar a formalizarlo, de forma que cuando esa confianza ha cesado el contrato puede ser resuelto de forma unilateral.

Por tanto, si bien el contrato responde a una situación de confianza y es posible la Resolución unilateral , quien así obra debe responder de los perjuicios causados. Como se ha dicho, en el contrato analizado las cláusulas de duración y preaviso están impresas, lo cual demuestra que a la Comunidad no se le ofreció otra opción sobre esos extremos. También se ha razonado que el tiempo establecido en caso de prórroga no mantiene el equilibrio que debe presidir la posición de los contratantes, y por eso se ha declarado la nulidad de la cláusula.

Empero, quien se aparta anticipadamente del contrato al no cumplirse preaviso alguno , debe abonar los perjuicios causados a la otra parte en atención al contenido de los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil.

El art. 10 bis de la Ley General para la Protección de los Consumidores y Usuarios establece, en su número segundo, que "Serán nulas de pleno Derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1 CC. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los Derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato".

Sobre la base de tales premisas, y dado que la declaración de nulidad de la cláusula deja sin determinar el tiempo de duración del contrato , en lo que a la prórroga se refiere y al preaviso para poner término a la relación contractual, este Tribunal, en atención a las circunstancias concurrentes, considera improcedente la Resolución inmediata, "de un día para otro" , hecha por la Comunidad , estimándose adecuado que debería de haber mediado un preaviso de la voluntad resolutoria, manifEstado con noventa días de antelación, durante los cuales la vinculación se mantendría y la empresa de mantenimiento de los ascensores podría prever y dar solución a las incidencias que la resolución, avisada debidamente , indudablemente le plantearían. Lo contrario supondría otorgar una situación de privilegio a uno de los contratantes que, por su sola voluntad, y sin preaviso alguno, pondría fin a la relación contractual.

Por ello, será preciso reconocer el Derecho de la parte demandante al percibo de una indemnización que, de acuerdo con los cálculos efectuados en el hecho sexto de la demanda, determina que la cantidad que deberá ser abonada será el resultado de multiplicar 135 ,99 ? por tres meses, lo que da un total de 407,97 ?.

CUARTO.-

De otro lado, el art. 576.2 de la L.E.C.. establece que, en los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto; considerando, en el caso que se presenta a esta sala , que tales intereses se devengarán, en la cuantía anual del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente Resolución.

QUINTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone , igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la LEC., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de LA DIRECCION000, DE FINESTRAT contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Benidorm, de fecha 17 / 3 / 05, en los autos de juicio ordinario n.º 363 / 04 , debemos revocar y revocamos dicha Resolución únicamente en el sentido de dictar otra que fija en 1966,90 ? la cantidad que dicha comunidad debe abonar a MONTES TALLON,SA, manteniendo el resto de la resolución recurrida y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán , estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.