Sentencia Civil Nº 369/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 393/2007 de 09 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 20

MADRID

SENTENCIA: 00369/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 20ª

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 393/2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

PURIFICACIÓN MARTÍNEZ MONTERO DE ESPINOSA

JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

En MADRID, a nueve de junio de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 321/2005, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN N. 3 de COSLADA, a los que ha

correspondido el Rollo 393/2007, en los que aparece como parte apelante Rebeca , y como apelado

ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., sobre reclamación de cantidad derivada de accidente de

circulación, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Coslada, en fecha 15 de diciembre de 2006, se dictó sentencia que fue aclarada por auto de 26 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se aclara la sentencia de fecha quince de diciembre , modificando el fallo de la misma, el cual queda redactado como sigue: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Rebeca, representada por el Procurador D. Rafael Luis González López y defendida por el letrado D. Ricardo Greco Calderón Arquero contra Zurich España S.A., representada por el Procurador D. Valentín Quevedo García, y defendida por el letrado D. Juan José Onrubia Revuelta, en reclamación de cantidad derivada de accidente de circulación, debo condenar y condeno a Zurich España S.A. a que abone a la actora la cantidad de ciento treinta y un mil ciento ocho euros con doce céntimos (131.108'12 ?) en concepto de daños personales que incluyen incapacidad temporal, secuelas y perjuicios estéticos, aplicando el correspondiente factor de corrección, más el importe de treinta y dos mil trescientos veintiún euros con dos céntimos (32.321'02 ?) en concepto de gastos médicos y hospitalarios, más los intereses legales de esta cantidad incrementados en dos puntos desde la presente resolución hasta su completo pago, una vez firme, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, siguiéndose el recurso por sus trámites legales.

Señalada fecha para la vista, el acto tuvo lugar el día acordado con la asistencia de las representaciones de las partes que informaron a la Sala de conformidad con sus respectivas pretensiones.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, aclarada por Auto de 26 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva se ha reproducido en los antecedentes de hecho, se alza la representación procesal de la demandante, DOÑA Rebeca, que articula su recurso en cuatro motivos de apelación, a saber: 1º) vulneración de los artículos 341.1 y 277 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 CE sobre el procedimiento de designación de perito judicial y la nulidad de lo actuado con posterioridad a ese acto. 2º) Vulneración del artículo 435.1 de la LEC en relación con el artículo 24 CE sobre inadmisión de la práctica de prueba pericial como diligencia final y vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. C) Vulneración de los artículos 1225, 1243 y concordantes del Código Civil en relación con el artículo 348 de la LEC respecto de la existencia de error en la valoración de la prueba. D) Errores de cálculo al fijar la indemnización.

SEGUNDO: El primero de los motivos de recurso no puede ser acogido. Si, tal y como afirma la parte recurrente, tenía fundadas sospechas sobre la parcialidad del perito de designación judicial, así como del sistema seguido por el Juzgado para su designación, y tales sospechas surgieron, según sus manifestaciones, el mismo día en que se celebró la audiencia previa, 7 de octubre de 2005 , tiempo suficiente tuvo para recurrir en reposición la providencia de fecha 3 de octubre de 2005 en la que se procedía a la designación de Don Romeo, que le había sido notificada el día 4 de octubre, pues, a la fecha de la audiencia previa, no era firme pues aún restaban tres días (hábiles) del plazo concedido para recurrir tiempo más que suficiente. No podemos olvidar que la nulidad de pleno derecho, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate (artículo 227.1 LEC) y la parte hoy apelante pudo y debió utilizar la vía del recurso de reposición establecida por la Ley. Sin embargo, consintió aquella resolución, presentando el escrito solicitando la nulidad del nombramiento del perito el día 28 de octubre de 2005, esto es, fuera del cauce y transcurrido el plazo establecido por la Ley, que nunca pueden quedar al arbitrio de los litigantes, por lo que la pretensión de nulidad de actuaciones formulada en esta segunda instancia no puede prosperar en ningún caso.

Por otra parte, en los escritos presentados ante el Juzgado de instancia, no se formuló en la forma prevista por la Ley (artículo 125 de la LEC) la recusación del meritado perito. En esta instancia no se formula ninguna pretensión sobre dicho particular. Ello no obstante, no podemos dejar de señalar, que no compartimos las afirmaciones de la parte recurrente sobre la supuesta parcialidad, conducta contraria a la ética y ausencia de conocimientos técnicos del perito designado judicialmente, Don Romeo, pues, de la lectura detenida de los escritos presentados por la parte recurrente en la instancia sobre este particular, así como del escrito de recurso, se evidencia que se trata de apreciaciones meramente subjetivas de la parte, no contrastadas en dato objetivo alguno, apareciendo más bien como un intento de desacreditar un informe pericial que ha resultado desfavorable a los legítimos intereses de dicha parte, no por argumentos estrictamente técnicos, que sería lo adecuado, sino utilizando la técnica de cuestionar de forma innecesaria y totalmente gratuita el prestigio y buen hacer de un profesional, conducta que no puede recibir por ello la tutela de este Tribunal, por más que pueda estar amparada por la libertad de expresión forense, como manifestación del derecho de defensa del artículo 24.2 de la CE , de protección redoblada según doctrina constante del Tribunal Constitucional.

TERCERO: Igual suerte desestimatoria debe correr el segundo de los motivos. En primer lugar, porque la práctica de diligencias finales es potestativa y no obligatoria para el Juez a quien se solicita (artículo 435 de la LEC ), por lo que ninguna norma procesal se infringe si al cabo no se acuerdan. En segundo lugar, porque la sentencia apelada tiene en consideración en distintos pasajes el informe del Sr. Miguel, y, por último, porque la parte recurrente ha podido proponer la intervención del mencionado perito en esta segunda instancia, prueba que ha sido admitida y practicada.

CUARTO: El tercer motivo del recurso nos introduce en lo que constituye la esencia del presente recurso de apelación, esto es, en las alegaciones sobre supuestos errores de la Ilma. Sra. Magistrada Juzgadora en la instancia, sobre la prueba practicada en relación a las secuelas sufridas por DOÑA Rebeca.

Siguiendo el orden del escrito de recurso, entraremos, en primer lugar, en el examen de la primera de las secuelas que, alegada su existencia por la parte recurrente, no han sido apreciadas por la Juzgadora de instancia, esto es, la insuficiencia vascular venosa y edemas con varices en la pierna izquierda.

Ciertamente que la insuficiencia vascular en la pierna izquierda ha sido objetivada por las pruebas médicas practicadas, pero al no tratarse de la extremidad afectada por el accidente, la derecha, resulta extremadamente dudoso que sea imputable como secuela del atropello, debiendo perjudicar dicha duda a la parte demandante-apelante a quien corresponde en este caso la carga de la prueba. Es cierto que el Doctor Miguel, que intervino en la vista celebrada esta segunda instancia, ratificó su informe y afirmó la existencia de relación de causa a efecto de dicha dolencia, pero a nuestro juicio ello no invalida la apreciación de la Juzgadora "a quo". Ello es así, porque, dicho perito no es especialista en el sistema vascular, y, además, como acertadamente señala la sentencia recurrida, la apreciación del Doctor Miguel se funda en una interpretación personal del informe acompañado con el estudio Ecográfico Doppler de 8 de abril de 2005 (documento 28 de la demanda), que no compartimos, pues el apartado "conclusiones" no resulta, valga la redundancia, concluyente pues el origen postraumático de la insuficiencia venosa en la pierna izquierda parece referirlo exclusivamente a la extremidad derecha. Por otra parte, a nuestro juicio nada excluye una patología previa al accidente, pues la opinión del perito de que la insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores es infrecuente en pacientes de la edad y sexo de la recurrente, 38 años, no aparece contrastada por ningún otro informe o estudio obrante en autos.

En definitiva, la conclusión de la sentencia recurrida de no considerar la existencia de secuela en el sistema vascular de la extremidad izquierda de la recurrente, resulta totalmente ajustada al resultado de la prueba practicada en la instancia, que no se ha visto desvirtuado por la prueba practicada en esta alzada.

QUINTO: Entiende la parte recurrente que la Juzgadora de instancia no ha tenido en consideración la gravedad de la secuela consistente en gonalgia y artrosis de la rodilla derecha de la recurrente. En este particular no se discute la existencia de la secuela, sino la valoración que merece. La sentencia recurrida la valora en 9 puntos y la recurrente pretende que se valore en 15 puntos, suma propuesta por el perito Sr. Miguel, máximo previsto por el sistema de valoración legal.

El origen de la discrepancia se centra en la disparidad de criterios sobre si nos encontramos ante una agravación de una artrosis previa, o una artrosis producida precisamente como consecuencia del accidente. La sentencia recurrida llega a la primera conclusión por medio del examen razonado de los diversos informes médicos obrantes en autos, valorando tan solo el dolor (gonalgia) conclusión que a nuestro juicio no se ha desvirtuado por la intervención del perito Sr. Miguel en esta segunda instancia, que en este particular solo aportó su personal apreciación discrepante de la de los demás peritos, cuyos conocimientos técnicos en esta materia son iguales o semejantes, por lo que no pude prevalecer dicho criterio aislado de un perito de parte sobre el imparcial de la juzgadora de instancia.

SEXTO: En cuanto a la secuela consistente en la fractura de ramas pélvicas no consolidadas que producen importantes dolores a la paciente, nos encontramos, una vez más, ante una discrepancia de la parte recurrente sobre su valoración, que estima debió ser de 12 puntos y no de 9. El arco de puntuación previsto en el sistema es de 5 a 18 puntos. La sentencia apelada califica la secuela de grave criterio en el que coinciden los peritos.

Examinando los informes periciales obrantes en autos, a nuestro juicio, la puntuación de 9 puntos debe considerarse insuficiente en este caso, sin que por ello entendamos el criterio de la juzgadora de instancia sea en modo alguno arbitrario; pero en uso de las facultades de revisión de este tribunal, consideramos más ajustada la propuesta por la parte recurrente, 12 puntos, puntuación tan solo un poco más allá de la que sería la media (11'5 puntos).

SÉPTIMO: En relación a la secuela consistente en paresia ciático poplíteo externo, la discrepancia entre la sentencia recurrida y lo pretendido por la parte recurrente es tan solo de un punto. Teniendo en cuenta el arco previsto en la norma, la apreciación de la juzgadora de instancia se ajusta a la media de los informes periciales, no apreciándose motivo alguno para que deba prevalecer el criterio del Dr. Miguel, en el que la parte recurrente funda su recurso, sobre el de los demás facultativos, todos ellos con análoga formación.

OCTAVO: En el particular relativo a la supuesta secuela por limitación en la flexión de la rodilla de 20º, que la sentencia recurrida no acoge, debemos señalar que dicha secuela no constaba especificada en la demanda, y no aparece objetivada por ninguna de las pruebas diagnósticas ni apreciada por ninguno de los peritos, salvo en un anexo del informe del Doctor Miguel aportado en la audiencia previa. En este particular, el citado perito, en su intervención en el acto de la vista celebrada en esta segunda instancia, incurrió en reiteradas vacilaciones a la hora de aclarar cómo y cuándo examinó a la recurrente, así como por quién y en qué fecha se realizaron las fotografías que acompaña a su primer informe y en qué medida se agravaron sus lesiones durante la sustanciación del procedimiento. Además, su afirmación de que la recurrente necesita ayudarse de dos bastones para caminar, no aparece corroborada por ningún otro informe y se contradice con la prueba documental obrante en autos. Todo ello impide, a juicio de este Tribunal, apreciar dicha secuela.

NOVENO: En relación a la supuesta secuela de insuficiencia vascular y edemas con varices en pierna derecha, que la sentencia recurrida no considera suficientemente acreditada, no compartimos el criterio de la Juzgadora de instancia y aceptamos el de la parte recurrente, puesto que del examen del estudio Eco Doppler que obra en autos, al que ya hemos hecho referencia, se destaca una insuficiencia venosa más marcada en la extremidad derecha que se atribuye directamente a un origen postraumático, por lo que, aun admitiendo una posible patología previa, ésta se habría visto sin duda agravada por el intenso traumatismo y los actos quirúrgicos en la extremidad derecha, por lo procede reconocer la secuela propuesta por la parte recurrente, valorándola en la suma de 10 puntos.

DÉCIMO: En cuanto a la supuesta secuela consistente en la limitación de la extensión de la rodilla en los últimos 20º, nos remitimos lo expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno para evitar repeticiones. Igual ocurre con las pretendidas secuelas relativas a rotación interna de la cadera menor de 30ª y rotación externa de la cadera entre 30º y 60º. Estimamos que la afirmación de que únicamente el Doctor Miguel pudo apreciar dichas secuelas al medir la extensión-flexión-rotación con un goniómetro, no son razones suficientes para apreciar como secuelas lo que los demás peritos no apreciaron pese a ser especialistas igualmente en traumatología.

UNDÉCIMO: En cuanto a la neuralgia crural provocada al parecer por una supuesta lesión del nervio crural, examinados los informes obrantes en autos, no existe prueba alguna objetiva que acredite la existencia de daños en el citado nervio, de tal modo que, salvo el Doctor Miguel, ninguno de los peritos que han informado en autos objetiva la existencia de dicha neuralgia independiente de las que ya han sido valoradas en la sentencia recurrida.

DUODÉCIMO: En cuanto a la valoración del perjuicio estético, coinciden todos los peritos en apreciar la secuela. De forma un tanto paradójica, pretende la parte recurrente que prevalezca en este punto la valoración del perito designado judicialmente Doctor Romeo por ser la más alta de todas. A nuestro entender el perjuicio estético es grave, como acertadamente razona la sentencia recurrida, pero en tanto fue valorado por la propia parte recurrente en la demanda en 14 puntos que es la cifra establecida en la sentencia, y no consta que se haya agravado durante la sustanciación del procedimiento, debe prevalecer el criterio de la juzgadora de instancia de conceder la puntuación inicialmente postulada por la parte actora.

DECIMOTERCERO: Respecto a la suma que se reclama por daños morales complementarios, conforme a la Tabla IV del sistema, no concurre el supuesto legal, esto es, que una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos.

DECIMOCUARTO: En relación a la alegada incapacidad parcial, compartimos el criterio de la Juzgadora de instancia expresado en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia recurrida, al que nos remitimos. No consta en autos (si no todo lo contrario, si nos atenemos al reportaje fotográfico obrante en autos) que la recurrente esté incapacitada por las secuelas, ni siquiera de forma parcial para el ejercicio de su profesión médica, ni para sus otras ocupaciones habituales, sobre cuyo particular la parte recurrente no ha aportado prueba alguna. Por otra parte, sus dificultades para la deambulación, ya han sido tenidas en consideración al valorar las distintas secuelas que se le reconocen.

DECIMOQUINTO: Por último, en cuanto a la alegación sobre errores aritméticos en la sentencia recurrida, debemos recapitular señalando que los puntos que corresponden por lesiones permanentes de la recurrente, exceptuando el perjuicio estético, son: 10 por insuficiencia vascular, 9 por gonalgia en rodilla derecha, 12 por dolores por fractura de ramas pélvicas no consolidadas, 9 por paresia ciático popiliteo externo, 10 por atrofia de cuadriceps, 7 por síndrome depresivo postraumático, 5 por cadera dolorosa y 5 por lumbalgia, que sumados de forma aritmética arrojarían un resultado de 67. Sin embargo, si aplicamos la formula de Balthazar contenida en el apartado segundo del Anexo en el supuesto de incapacidad concurrentes: ((100 - M)*m/100)+M, Siendo M = puntuación de mayor valor y m = puntuación de menor valor, y en cuanto a las lesiones concurrentes, aplicando esta fórmula, en la que el término M se corresponderá con el valor del resultado de la primera operación realizada, la suma resultante alcanza los 53 puntos, esto es, uno menos del fijado por la sentencia recurrida, 54 puntos, que serán los que deberán ser tenidos en consideración en virtud del principio de prohibición de la "reformatio in peius", al haber consentido la aseguradora demandada la sentencia recurrida. A dicha cantidad habrá que sumar, esta vez en forma aritmética según la previsión legal, 14 puntos por perjuicio estético, lo que arroja un total de 68 puntos.

Atendiendo a la edad de la recurrente y al número de puntos, la suma que corresponde será la de 1.876,339233 Euros por punto, conforme a la Resolución de 20 de enero de 2003, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que multiplicada por 68 arroja un resultado de 127.590,59 Euros, que incrementado por el factor de corrección del 18% reconocido en la sentencia recurrida, nos da la suma total de 150.556,89 Euros por lesiones permanentes.

A dicha cantidad habrá de sumar la de 16.969,17 Euros por incapacidad temporal, ya fijadas en la sentencia recurrida, que no ha sido objeto de recurso, y la de 32.321,02 por gastos médicos y farmacéuticos, cantidad igualmente consentida.

En total, la suma a percibir por la recurrente por todos los conceptos asciende a 199.847,08 Euros, cantidad que deberá abonar la demandada que devengará el interés moratorio previsto en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , conforme a la interpretación de dicha norma por la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , esto es, durante los dos primeros años devengará el interés legal del dinero incrementado en un 50%, y a partir del segundo año un interés anual del 20%.

DECIMOSEXTO: Por lo expuesto, procede la estimación EN PARTE del recurso de apelación interpuesto por DOÑA Rebeca, sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Rebeca contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2006 , aclarada por Auto de 26 de febrero de 2007 , recaída en los autos de juicio ordinario seguidos con el nº 321/2005 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Coslada, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN, y, en su lugar, condenamos a "ZURICH ESPAÑA, S.A." a que abone a la recurrente la suma de CIENTO NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON OCHO CÉNTIMOS (199.847,08 Euros), más intereses moratorios del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro de dicha suma desde la fecha del accidente hasta su completo pago, que se determinarán en ejecución de sentencia conforme a lo señalado en el fundamento de derecho decimoquinto.

No se hace expresa declaración sobre las costas originadas en las dos instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.