Sentencia Civil Nº 369/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1357/2008 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00369/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1357/08

Autos nº: 124/07

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid

Apelante-Demandante: Dña. Marina

Procurador: D. Abelardo Miguel Rodríguez González

Apelante-Demandado: D. Argimiro

Procurador: D. Victor Requejo Calvo

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

S E N T E N C I A Nº 3 6 9

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a dieciséis de Abril de dos mil nueve

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 124/07, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid.

De una, como apelante-demandante, Dña. Marina , representado por el Procurador D. Abelardo Miguel Rodríguez González.

Y de otra, como apelado-demandado, D. Argimiro , representado por el Procurador D. Victor Requejo Calvo .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 31 de Enero de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Abelardo Miguel Rodríguez González, debo declarar y DECLARO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los cónyuges Dña. Marina y D. Argimiro con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto los siguientes:

1.- se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro.

2.- La disolución de la sociedad legal de gananciales, cuya ejecución podrá llevarse a cabo, en su caso, por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3.- Se encomienda a la madre la guarda y custodia de las hijas, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

4.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, y su ajuar doméstico, a las hijas del matrimonio, hasta su independencia económica, en compañía de la madre, teniendo que desalojar dicho domicilio el otro cónyuge, si no lo ha hecho ya, en el plazo de ocho días, pudiendo sacar los bienes y enseres personales que hubiere en el mismo, previo inventario. Debiendo la Sra. Marina hacerse cargo de todos los gastos de suministros y todos aquellos referidos a la vivienda que ocupa, incluidos los recibos de la comunidad y seguro, a excepción de las partidas que afecten a la propiedad como son las derramas por obras.

5.- el padre podrá tener a sus hijas en su compañía, a falta de acuerdo entre los progenitores, como este libra dos días de cada cuatro trabajados, estará con sus hijas dos días de cada 15, coincidiendo con los días libres, en que el padre recogerá a sus hijas, en el domicilio familiar, el primero de los dos días a las 8,.00 de la mañana y las devolverá a la madre al día siguiente a las 21,00 horas, ocupándose el padre de llevarlas y recogerlas del colegio los días que permanezcan con él, cuando sean lectivos.

Los días que libre el padre, que coincidan con fines de semana y que le corresponda estar con sus hijas, estos serán alternativos con el fin de que el Sr. Argimiro pueda disponer de algún fin de semana para el. Para ello el padre comunicará a la madre los días libres de cada mes en cuanto la empresa le facilite la programación.

Respecto a las vacaciones de verano las hijas pasarán 15 días con su padre durante el período que éste cuente con vacaciones laborales.

En Navidad, se distribuirán por mitad, estableciéndose dos períodos, desde que las niñas comiencen sus vacaciones escolares, hasta el día 30 de diciembre y otro, desde el día 30 hasta el término de las vacaciones escolares.en caso de discrepancia, corresponderá elegir período al padre los años impares y a la madre los años pares.

Las vacaciones escolares de Semana Santa serán disfrutadas por las menores en compañía de la madre salvo acuerdo puntual entre los progenitores, debido a que el padre no tiene vacaciones laborales en ese período.

El régimen de estancias de los días libres mensuales quedará en suspenso, durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano.

Los menores deberán ser recogidos y reintegradas por su padre o persona de su confianza en su domicilio habitual, excepto cuando se establece que serán recogidas y reintegradas en el colegio.

Comunicaciones: los progenitores facilitarán la comunicación telefónica o epistolar con las menores, así como se notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan durante las vacaciones.

6.-en concepto de pensión de alimentos de las hijas, D. Argimiro abonará`, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días en cada mes, la cantidad de CUATROCIENTOS EUROS (400 euros) mensuales, es decir, doscientos euros para cada hija, que se ingresarán directamente en la cuenta bancaria que la madre designe.Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, comenzando por enero de 2009, en proporción a ls variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas, previo acuerdo o, en su caso, autorización judicial.

Igualmente, abonarán por mitad cada cónyuge los créditos y préstamos de la sociedad de gananciales, así como abonarán por mitad todos los gastos que afecten a la propiedad de los bienes de la sociedad de gananciales.

7.- En concepto de pensión compensatoria, D. Argimiro abonará, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CIENTO VEINTICINCO EUROS (125 euros) que se ingresarán directamente en la cuenta bancaria que Dña. Marina designe, hasta que las hijas accedan a la mayoría de edad. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, comenzando por enero de 2009, en proporción a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

8.- Sin expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Marina , al que se opuso la contraria en los términos que constan en los escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 9 de enero de 2009 de se señaló el día 15 de Abril de 2009 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes litigantes impugnan la cuantía que el juzgado establece en concepto de pensión de alimentos a favor de las dos hijas menores. La sentencia apelada fija la cuantía de la pensión de alimentos en la suma de 200 euros mensuales por hija, sobre la base de los ingresos que figuran acreditados en las actuaciones, y que quedan cuantificados en 1800 euros mensuales brutos mas las cantidades percibidas por propinas. Se cuestiona, que los ingresos del progenitor no custodio, sean los que figuran por razón de propinas. No obstante no se desvirtúa su aproximación, sin perjuicio de las especulaciones que puedan realizarse respecto de tal concepto oscilante , por lo que de acuerdo con lo que consta no puede apreciarse error en la apreciación de la capacidad económica del progenitor no custodio. Así pues los razonamientos vertidos para impugnar la resolución de instancia para fijar la cuantía de la prestación alimenticia no pueden ser aceptados procediendo la confirmación de la cuantía fijada , que se adecua a los parámetros legalmente previstos en el art. 142 CC. Y a los art 145y.146 del CC , al atender no sólo a las necesidades de las menores que acuden a un colegio que genera un gasto de 100 euros mensuales, sino también a las posibilidades del obligado al pago y a los ingresos de la madre.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y se fijará como dice el art. 146 del CC proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93 , especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución (SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593] y 12-2-1982 [RJ 1982682 ]).

Es decir que la obligación de prestar alimentos recae, tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenidos reguladores no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor, que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión ha de tenerse presente los ingresos del progenitor custodio, cuya apreciación de proporcionalidad queda al prudente arbitrio del Tribunal, debiendo ser corregidos cuando se produzca una manifiesta trasgresión de aquellos criterios.

SEGUNDO.- Respecto a la pretensión relativa al derecho a percibir una pensión compensatoria, cuya estimación por el juzgado es objeto de impugnación debe prosperar el recurso, al no apreciarse desequilibrio económico entre los litigantes. La pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Pero tampoco se trata de equiparar el art. 97 , no tiene por finalidad perpetuar el equilibrio de los cónyuges separados o divorciados, sino que la «ratio» del precepto es restablecer un desequilibrio que puede ser coyuntural. En el presente caso, se estima que toda vez que la esposa se encuentra trabajando y percibiendo unos ingresos propios , tal y como venia haciéndolo antes de producirse la ruptura , no surge el derecho previsto en el art. 97cc conforme reiterado criterio de esta sala . Para concluir con este punto, se hace conveniente recordar la reiterada jurisprudencia de esta sala sobre el derecho que regula el artículo 97 del Código Civil , al entender que no es de automática concesión a la separación o divorcio, ni ilimitado y absoluto, ni integra un mecanismo igualatorio de economías dispares, bien al contrario, de la mera lectura del artº. 97 del Código Civil , cumple la finalidad de evitar, en la medida relativa que se infiere de las medidas cuantificadoras que tal precepto contempla, que la separación o la disolución por divorcio, del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto; condicionantes o presupuestos que no pueden presumirse, por cuanto los mismos han de quedar sometidos a la doctrina general del onus probandi, sin alteración ni privilegio alguno (artº. 217 de la L.E.Civil, anterior 1214 del C.Civil).

En cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges, y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de ambos con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina al hilo de lo que antecede afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica, que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Por lo expuesto procede revocar en este extremo lo acordado por el juzgado respecto a la pensión compensatoria

TERCERO.- Dada la índole de la materia discutida, no se aprecian meritos para hacer una especial condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por, D.ª Marina representado por el Procurador d. Abelardo Miguel Rodriguez Gonzalez , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 25 de Madrid , de fecha 31 de Enero de 2008 , en autos de divorcio de nº 124/07 ; seguidos con D. Argimiro representado por el Procurador D. Victor Requejo Calvo debemos REVOCAR PARCIALMENTE y en su virtud, se deja sin efecto el derecho a pensión compensatoria, que se reconoció en la sentencia apelada.

Sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a