Sentencia Civil Nº 369/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 252/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 252/10

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 1022/07

SENTENCIA Nº 369/10

Iltmos. Srs.

Presidente: D. Julio Calvet Botella.

Magistrado: D. José Manuel Valero Díez.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan

En la Ciudad de Elche, a diecisiete de septiembre de dos mil diez.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1022/07, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Aureliano y Hotel Illanos, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Moreno Martinez y dirigida por el Letrado Sr/a Medina Correcher, y como apelada la parte demandante Doña Felisa , representada por el Procurador Sr/a Sevilla Segarra y defendida por el Letrado Sr/a. García Campello.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 1022/07 , se dictó sentencia con fecha 7/7/09 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sevilla Segarra, en nombre y representación de Doña Felisa contra D. Aureliano y contra Hotel Illanos, S.L., representado por la Procuradora Sra. Moreno Martinez, debo condenar y condeno a Aureliano y a Hotel Illanos, S.L. a abonar a Doña Felisa la cantidad de noventa y nueve mil doce euros con cuarenta y un céntimos (99.012,41 euros), cantidad a la que le será aplicable el interés legal del art. 1100 CC desde la fecha de la demanda de conciliación el 26-7-06 y el interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta su total ejecución. Cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña María Carmen Moreno Martinez, en nombre y representación de D. Aureliano y de Hotel Illanos, S.L. contra Doña Felisa representada por el Procuradora Sra. Sevilla Segarra, debo absolver y absuelvo a la misma de abonar a la demandante la cantidad de 21.361,50 euros, condenando a la actora reconvencional al pago de las costas causadas con la demanda reconvencional.

Dicha Sentencia fue rectificada por Auto de fecha 17-7-09 , cuya parte dispositiva dice: "Rectificar la sentencia de fecha 7-7-09 en el sentido expresado en el razonamiento segundo, en el hecho tercero y fallo, quedando invariable lo demás."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 252/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15/9/10.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Julio Calvet Botella.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada con fecha 7 de Julio de 2.009 , y Auto de aclaración de la misma de fecha 17 de Julio de 2.009 , dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Elche, en el Juicio Ordinario número 1022/07 , que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Felisa , condeno a los demandados Don Aureliano y a la mercantil Hoteles Illanos, S.,L., al pago a la actora de la cantidad de 160.640,88 euros, sin aplicación del I.V.A., e interés legal desde la fecha de la demanda de conciliación el 26-7-06, e interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de dicha sentencia hasta su total ejecución, sin imposición de costas; y que desestimo la demanda reconvencional interpuesta por Don Aureliano y por la mercantil Hoteles Illanos S.L., contra Doña Felisa , absolviendo a la misma, con imposición de las costas causadas por la demanda reconvencional a los demandados reconvincentes, se alzan ante esta instancia, Don Aureliano , y la mercantil Hoteles Illanos, S.L., en solicitud de que con estimación de este recurso de apelación, se desestime íntegramente la demanda, y se estime íntegramente la reconvención, y todo ello con imposición de costas a la contraparte; a cuyo recurso, se ha opuesto la representación de Doña Felisa , solicitando la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia dictada en estos autos en su integridad, con imposición de costas.

SEGUNDO.- En el presente procedimiento, y por Doña Felisa , en su calidad de Arquitecto, se formula demanda contra Don Aureliano , y contra la mercantil Hoteles Illanos S.L., en reclamación del pago, con carácter solidario, de la cantidad de 222.6668,64 euros, mas los intereses legales desde la interpelación judicial y las costas del juicio. Trae causa la pretensión del contrato de prestación de servicios profesionales y actividades al efecto desarrolladas, con ocasión de la construcción de un edificio de nueva planta, destinado a hotel, en la localidad de Torrellano. La representación de los demandados se opuso a la demanda, y solicitó que se declarase que la cantidad a satisfacer a la demandante, asciende a 28.415 euros, y formuló reconvención, solicitando se condenase a la actora al pago de la cantidad de 21.361,50 euros, mas la cantidad que resulte de dictamen pericial por retraso de mas de dos años en la obtención de licencia, con abono de los intereses de demora desde el emplazamiento y expresa condena en costas al actor principal reconvenido.

TERCERO.- Estimada en parte la demanda principal y desestimada la demanda reconvencional, lo que es acatado por la actora, acuden a esta alzada los demandados reconvinentes, alegando incongruencia, error en la apreciación y valoración de la prueba, infracción del artículo 217.2 de la LEC sobre carga y valoración de la prueba, respecto de las pruebas documental y testifical, y añadiendo la "Ineficacia de las garantías procesales: indefensión: vulneración de los artículos 429.1 y 326 de la LEC . Anuncio de eventual recurso extraordinario por infracción procesal. Denuncia de la infracción producida a los efectos del artículo 469.2 de la LEC". Y así, en el Otrosí del escrito del recurso de apelación la parte recurrente, formula en esta segunda instancia, con amparo en el artículo 469.2 de la LEC , petición de nulidad radical por infracción de formalidades esenciales del mismo, productora de indefensión a esta parte; y así, funda la nulidad por no haber aplicado, -dice-, los artículos 428.1, 429.1 y 326 de la LEC. Pues bien, en este punto, y sin perjuicio de que el eventual recurso extraordinario de infracción procesal, deberá, en su caso ser interpuesto temporáneamente y contra esta sentencia de la segunda instancia, en cualquier caso, debe indicarse que no resulta acreditado el cumplimiento de los artículos 459 y 215.2 de la LEC ; y que esta Sala, ya por Auto dictado en el correspondiente Rollo de apelación, desestimó la practica de pruebas por considerar que estaban incluidas en los supuestos del artículo 460.2 de la LEC , y declaró además la inoportunidad de celebración de vista, a cuyas decisiones, aquí debemos remitirnos.

CUARTO.- Dispone el artículo 1.088 del Código Civil , que "Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa"; naciendo las mismas, de entre otras fuentes, de los contratos, como dice el artículo 1.089 , y estableciendo el artículo 1.091 que, "Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos". El artículo 1.544 del Código Civil , señala que "En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar un servicio a la otra por precio cierto". En dicho precepto, se dan conjuntamente los conceptos de obras y del de prestación de servicios, calificándose el primero no tanto por la actividad, sino en función del resultado lo que sucede de ordinario cuando se contrata a un profesional liberal, -caso de los arquitectos-, para la ejecución de una obra concreta. De otro lado, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2.005 , "La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 1.996 , manifiesta que, de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial, dictada en aplicación de las normas generales de los artículos 1273 y 1544 del Código Civil , la indeterminación contractual o falta de prueba del precio pactado no da lugar a la nulidad del contrato, puesto que debe tenerse como precio cierto el que resulte del uso o de la tasación pericial de la obra (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1984, 16 de enero y 21 de octubre de 1985, y de 14 de febrero de 1987 , entre otras muchas) ".

QUINTO.- Sentado lo anterior, en el presente supuesto, ha de partirse ante todo de dos premisas no contradictorias, o implícitamente admitidas. En primer lugar que existe la contratación y para la construcción del edificio destinado a hotel; y en segundo lugar, que la parte demandada reconoce, y aquí, si explícitamente, que no se ha realizado y está pendiente de hacerse la liquidación final, y hasta se dice que ha habido reuniones para ello, y que por su parte, se ha ofrecido una liquidación por 28.415 euros, (folio,93); por ello, reconociéndose deudor la parte demandada de la liquidación definitiva, y hasta ofreciendo una cantidad, no se entiende que en el recurso, y contrariamente a lo que se dice en el escrito de contestación a la demanda, se pida la íntegra desestimación de la demanda, lo que haría a la sentencia absolutamente incongruente, al dar menos de lo resistido, incurriendo en incongruencia "infra petita". Si se reconoce que se debe, aun cuando lo sea en cantidad inferior, se reconoce la relación contractual, la realización de los trabajos, y el débito, por lo que es irrelevante el que se alegue incumplimientos contractuales meramente formales, cuando también a propósito, se alega una relación anterior de confianza. Y por último, en este pórtico de argumentos, hay también un hecho incontestable: el acta de presencia levantada notarialmente a instancias de la actora, a continuación de la rescisión unilateral del contrato por los demandados, (documento número 39 de la demanda), donde cabalmente, se aprecia a través de las fotografías, que no estamos ante una obra apenas iniciada, sino con un alto porcentaje de realización, (veasé fotografía nº 5 del acta).

SEXTO.- Alegada incongruencia, respecto de la resultancia fáctica, debe ser desestimada. Extraer esta consecuencia de la expresión contenida en el Fundamento de Derecho Tercero, cuando se dice, "La consecuencia de lo anterior no puede ser otra que la improcedencia del total reclamado", equivale a interpretar erróneamente la redacción literal. Se dice "total", para a continuación analizar la Juzgadora de instancia, las cantidades correspondientes, en base a la factura que con el numero 41 de los documentos que se aporta, por la demandante, que se ven reducidas en parte, en función de los sucesivos trabajos, realizados lo que se corresponde con la estimación parcial, no total de la demanda. Por eso es correcta la expresión de desestimación del total, pues se estima la demanda de forma parcial. Y no se vulnera así, tampoco el artículo 217 de la LEC . pues la contradicción es tan solo aparente y no real.

SEPTIMO.- Se alega error en la valoración de la prueba documental y testifical. Aquí debemos recordar que es doctrina reiterada de esta Sala, (así, SST. AP Alicante, 9ª, de 8 de febrero y 13 de febrero de 2.007 , y otras muchas posteriores), que "conforme reiterada doctrina jurisprudencial, (vid. STS 23 septiembre 1996 ), la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que si pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores. Cabe añadir, que el Juzgador que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso". Y así, sobre esta base, y visto lo actuado, debe concluirse que el examen de la valoración probatoria que la Juzgadora de instancia realiza se ajusta a lo actuado y probado, y comporta acreditación suficiente de la prueba de los hechos constitutivos: trabajos realizados y alcance contractual, (documentos 2 a 32 de la demanda), documentos que se estiman suficientes para acreditar los sucesivos momentos de la relación profesional; y todo cuyo resultado se incorpora en el documento número 41 que ha sido exhaustiva y convenientemente examinado en la Sentencia. No puede negarse el derecho al percibo de los honorarios, ni su negativa puede ampararse en requisitos meramente formales, de otro lado cumplidos. Haciendo nuestros, además, por remisión los argumentos de la Juzgadora de instancia y no combatido por la actora, que no recurre la sentencia, las deducciones y modificaciones de su minuta, debemos confirmar la solución de la condena a los demandados al pago a la actora con carácter solidario de la cantidad de 160.640,88 euros, por responder a hechos acreditados, y con aplicación de las tarifas de honorarios, cuya que la Juzgadora "a quo", refleja en el fundamento jurídico primero de la sentencia estimativa en parte de la demanda.

OCTAVO.- En lo que no compartimos la sentencia y debemos estimar el recurso, es en el particular relativo a la condena al pago de 160.640,88 euros "sin aplicación del IVA", y ello no solo porque en la demanda nada se dice, sino sobre todo, porque en el documento numero 41, que es la factura, nada se dice respecto del I.V.A., por lo que habrá de entenderse que en la cifra de 160.640,88, está incluido el I.V.A. correspondiente. Se estima en este punto el recurso. Como también debe serlo respecto de los intereses legales. En la demanda, se pide el pago de los intereses legales "desde la interpelación judicial", y la sentencia los concede desde la fecha del acto de conciliación el 26-7-06 . Hay incongruencia "supra petita", y debe estimarse el recurso en el sentido de que la cantidad objeto de condena, devengara el interés legal desde la interpelación judicial.

NOVENO.- En cuanto al recurso respecto de la desestimación de la demanda reconvencional, debe ser desestimado. No hay razón alguna bastante para estimar la pretensión. La parte demandada es quien ha rescindido el contrato, y no la parte demandante, y no resulta incumplimiento contractual, que implique responsabilidad resarcitoria o compensatoria; y cuando en todo caso, ha faltado una adecuada prueba de la cantidad que se reclama. Y no se olvide que para reclamar daños y perjuicios, el peticionario debe haber cumplido con sus obligaciones contractuales, y aquí quienes rescinden el contrato antes de su conclusión, son los demandados.

DECIMO.- En su consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación, en los términos dichos, cuya estimación parcial, implicara que no proceda hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes, de conformidad con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Aureliano y de la mercantil Hotel Illanos, S.L., contra la Sentencia dictada con fecha 7 de Julio de 2.009 , y su Auto de aclaración de fecha 17 de Julio de 2.009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Elche , en las actuaciones de que trae causa el presente Rollo; y en su consecuencia REVOCAMOS EN PARTE la misma, en el sentido de que la cantidad de 160.640,88 euros se entiende que incluye el I.V.A., y que los intereses legales a abonar serán desde la interpelación judicial; y que se desestima el recurso en todo lo demás; y todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

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Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009 , para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.