Sentencia Civil Nº 369/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 8/2009 de 02 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00369/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 8/2009

AUTOS: 1206/2005

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE MADRID

DEMANDANTE/APELANTE: CRAWFORD & COMPANY (ESPAÑA), S.A.

PROCURADOR: Dª PALOMA THOMAS DE CARRANZA Y MÉNDEZ DE VIGO

DEMANDADO/APELADO: D. Jesús

PROCURADOR: Dª MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 369

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a dos de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1206/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 8/2009, en los que aparece como parte demandante-apelante CRAWFORD & COMPANY (ESPAÑA), S.A. representada por la Procuradora Dª PALOMA THOMAS DE CARRANZA MÉNDEZ DE VIGO, y asistida por el Letrado D. JOSÉ LUIS HUERTA GONZÁLEZ, y como demandado-apelado D. Jesús representado por la Procuradora Dª MARÍA EUGENIA FERNÁNDEZ-RICO FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. ANTONIO VICENTE ALBANES MEMBRILLO, sobre incumplimiento de contrato e indemnización, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2008 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por Crawford & Company (España) S.A. contra D. Jesús debo absolver y absuelvo al expresado demandado de las pretensiones declaratorias y condenatorias solicitadas por la actora, con expresa imposición de costas a ésta última."

Notificada dicha resolución a las partes, por CRAWFORD & COMPANY (ESPAÑA), S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno y solicitando el recibimiento a prueba en la segunda instancia. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso e impugnó la sentencia, oponiéndose la demandante a dicha impugnación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO.- Con fecha 12 de noviembre de 2009 la Sala dictó auto por el que se acordó haber lugar a la prueba testifical solicitada por la parte apelante, señalándose para el acto de la vista y la práctica de la prueba acordada el día 17 de febrero de 2010. La vista pública tuvo lugar el día señalado con la asistencia de los Letrados de las partes y del testigo Sr. Alvaro .

Con fecha 17 de febrero de 2010 la Sala dictó auto por el que se acordó dar traslado a las partes para alegaciones sobre la incidencia de hechos alegados y medios de prueba solicitados en escritos presentados por ambas partes, todo ello con suspensión de la deliberación, votación y fallo del recurso. Una vez evacuado por las partes el traslado conferido con el resultado que consta en las actuaciones, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 26 de mayo de 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que da origen a este procedimiento indicaba, en esencia, que el demandado en mayo de 2004 comunicó a la actora su intención de poner fin al contrato de prestación de servicios de peritación que le ligaba con la misma, y si bien en un principio se realizó dicha ruptura de forma amistosa, sin embargo el 17 de junio del año 2004 el demandado remite un burofax comunicando su dimisión como miembro del Consejo de Administración de la actora y posteriormente el 30 de junio de ese año el demandado daba por resuelto el contrato de prestación de servicios. El 7 de julio de 2004 los señores Millar y Moreno, peritos de la actora, constituyen la mercantil Abaco, adquiriendo el demandado poco tiempo después la condición de socio y apoderado de esta entidad, abandonando la entidad actora diferentes peritos y empleados que pasaron a desempeñar sus servicios para la citada Abaco. Igualmente el 14 de julio del año 2004, continúa indicando la demanda, el demandado remite un burofax en el que anunciaba que el 31 de julio de ese año dejaría de trabajar como director general, continuando con los asuntos en marcha.

El demandado se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que la demandada no cumplió desde el inicio las condiciones pactadas, lo cual motivó el descontento del demandado y le llevó a dar por resuelto el contrato, pese a ello continuó prestando sus servicios para la actora en cumplimiento de lo dispuesto en el contrato, habiendo cumplido escrupulosamente la cláusula de no competencia con la actora, la cual, por otro lado, considerar nula, ya que no establece contraprestación o indemnización alguna a favor del demandado.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO.- Indica el actor en su recurso que la cláusula contractual de preaviso ha sido incorrectamente interpretada, ya que la sentencia recurrida indica que el preaviso de 12 meses estipulado en el contrato no puede entenderse incumplido por el demandado ya que terminó sus peritaciones, e incluso se le han encargado otras con posterioridad a la comunicación de dar por concluida su relación con la actora, considerando el recurrente que dicha interpretación es incorrecta ya que lo estipulado era que el demandado, durante los 12 meses de preaviso, desarrollase un volumen de actividad similar al que venía efectuando en los 12 meses anteriores, y la propia sentencia tiene por acreditado que el demandado se limitó a terminar sus peritajes, lo cual no es sino la práctica habitual en el sector y que se realiza por exigencia de los clientes que no aceptan un cambio en el perito, limitándose las peritaciones encargadas con posterioridad a la supervisión de un peritaje específico por petición expresa de Mapfre, por tratarse de un siniestro idéntico a uno anterior.

El recurso debe ser desestimado en este aspecto, puesto que, en primer lugar, el propio actor reconoce que el demandado continuó tramitando los peritajes en curso en el momento de resolución del contrato (17:20), asumiendo incluso un peritaje nuevo en Egipto, que se trataba de un supuesto muy similar a otro anteriormente peritado por el hoy demandado (19:00). Por tanto, si el demandado ha continuado cumpliendo con los encargos que ya le habían sido encomendados en su día, e incluso se hizo cargo de uno nuevo, no constando que la actora le haya indicado que debía acometer alguna otra actividad y que éste se haya negado a ello, es obvio que ha cumplido con la cláusula contractual que en esencia lo que establece es la necesidad de que el hoy demandado continuase desempeñando sus prestaciones para la demandada durante un periodo de 12 meses, sin que se le pueda obligar al demandado a desarrollar otros trabajos que los que tenía ya encomendados y aquellos que le encargase específicamente la actora. Es más, resultaría contrario a la lógica que al demandado que ya hubiese comunicado que iba a abandonar la compañía, se le encomendase por la actora de forma asidua la realización de nuevos peritajes, cuando se conoce de antemano que el demandado cesará en su relación profesional con la entidad actora, ya que tal y como indicó el actor en su interrogatorio (17:30), y tal y como se viene a exponer en el recurso, el perito que inicia un peritaje debe concluirlo, ya que es casi imposible encomendárselo otro diferente, por lo cual si a lo largo de los 12 meses posteriores a la comunicación del demandado indicando que daba por resuelto el contrato, se le hubiesen encomendado de forma asidua nuevos peritajes, se produciría el contrasentido de que se estarían generando vínculos entre los clientes de la hoy actora y el demandado que deberían producir sus efectos después de concluir el plazo de preaviso, con lo cual de hecho se prolongaría la prestación de servicios más allá del plazo de 12 meses estipulado, puesto que debería continuar asumiendo sucesivamente los nuevos encargos que le fuesen encomendados y que generarían la necesidad de su conclusión; pero es que además resulta contrario a la lógica (artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 3.1 del Código civil) el considerar que la propia actora estaría interesada en que el hoy demandado asumiese otros asuntos distintos a aquellos que éste hubiese iniciado, ya que con ello estaría poniendo en contacto al demandado con nuevos y potenciales clientes del mismo una vez que éste hubiese cumplido los plazos establecidos para concluir tanto el preaviso como la falta de concurrencia, por tanto, aparte de no constar que se le haya encomendado algún peritaje que haya rechazado, la forma en que se desarrolló la conclusión del contrato, es decir, finalizando el demandado los peritajes ya iniciados, es a tenor de lo actuado, la forma lógica de concluir la relación contractual.

CUARTO.- El actor alega igualmente en su recurso que se ha interpretado erróneamente la cláusula contractual de no concurrencia, ya que se pactó que el demandado debería abstenerse de competir, directa o indirectamente con las actividades realizadas por ALEA o la hoy actora, así como abstenerse de contratar o tratar de inducir a que abandonen dichas entidades cualquier persona que mantuviese algún tipo de relación con las mismas. La obligación regía durante toda la vigencia del contrato y además dos años después, una vez resuelto el mismo si la resolución fuese imputable al demandado, y de un año si fuese imputable a la actora o a la entidad ALEA, habiendo considerado la sentencia recurrida que dicho contrato no le impedía al demandado dedicarse a la realización de peritajes, considerando la recurrente que la cláusula contractual le impedía realizar cualquier tipo de actividad de peritaje, obligación que incumplió el demandado, continúa indicando el recurrente, tanto por su actuación a través de la empresa Aldaba, como por su actuación a través de la entidad Abaco.

Ante todo debe señalarse que no cabe interpretar la cláusula contractual con la amplitud que pretende la parte actora, puesto que si se entendiese que el hoy demandado, tras cesar en su relación contractual con la actora, debería abstenerse de dedicarse a su actividad habitual -que se desprende de lo actuado era la peritación-, durante un tiempo de uno o dos años, dependiendo de quién fuese el causante de dicha resolución, sería tanto como imponerle la obligación de no realizar labor remunerada durante dichos períodos de tiempo. Cuando se pretende imponer una obligación tan sumamente gravosa para una de las partes, es preciso que conste con absoluta claridad que así se ha querido establecer y que sobre la base del pleno conocimiento de las graves consecuencias que ello implica ha sido aceptada, no de otra forma puede entenderse el hecho de que una persona renuncie a desarrollar durante un determinado período de tiempo su actividad profesional habitual sin percibir compensación o ingreso alguno.

La cláusula contractual analizada impide al demandado competir con las actividades realizadas por la hoy actora o bien por la entidad ALEA, si bien dado que no se pacta ningún tipo de compensación a favor del hoy demandado, por consecuencia de lo indicado, a juicio de esta Sala, resulta como interpretación conforme a la naturaleza y objeto del contrato (artículo 1286 del Código civil ) la que propugna la resolución recurrida, es decir la de considerar que el demandado, si bien no podía intervenir en la creación de empresas competidoras de las referidas, sin embargo sí podía continuar desarrollando su actividad, es decir labores de peritaje.

Por otro lado, de considerarse que una vez rescindido el contrato quedaba el demandado obligado a no desarrollar su actividad profesional durante uno o dos años, supondría la creación de una situación de claro desequilibrio contractual puesto que el demandado, ante la expectativa de no poder percibir ningún ingreso durante dicho período de tiempo, quedaría compelido a continuar con una prestación de servicios aunque no fuese deseada y aunque la mutua confianza que obviamente ha de presidir contratos como el que es objeto de autos hubiese dejado de existir, e incluso aunque la parte contraria no cumpliese debidamente con sus obligaciones, ya que si la resolución venía dada por causa imputable a la hoy actora el pacto de no concurrencia se aplica, si bien por plazo de un año (folio 288, documento 4 de la demanda), por lo que tal interpretación en definitiva supondría una forma de dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de la hoy actora (artículo 1256 del Código civil ) ante las graves consecuencias que la resolución del contrato tendría para el demandado de seguirse la interpretación que la actora propugna.

QUINTO.- Indicado lo que queda dicho en el anterior fundamento, debe señalarse con respecto a la participación del demandado en la entidad Abaco, que no consta, a juicio de esta Sala, debidamente acreditada dicha participación, ya que a tal efecto, si bien queda acreditado a través del conjunto de lo actuado que diversos trabajadores y empleados de la hoy actora han pasado a desempeñar sus funciones en dicha entidad, no resulta debidamente probado que ello obedezca a conducta que sea imputable al demandado, el cual únicamente consta que desarrollaba, efectivamente, labores periciales que por dicha entidad le eran encomendadas, si bien, tal y como se indicaba en el anterior fundamento, no puede entenderse que tal actividad entrañe incumplimiento de la obligación de abstenerse de concurrir con la actora.

Cierto es que resulta probado que el demandado figura como avalista de la sociedad Ábaco en distintas operaciones crediticias (folios 1187 y siguientes y 1348 y siguientes), si bien no por ello se puede entender que haya contravenido la obligación de no concurrencia, sin que tal hecho permita inferir lógicamente (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que el demandado tenga otra intervención en dicha sociedad que la de colaborar de forma asidua con la misma a través de la elaboración de dictámenes periciales, debiendo tenerse en cuenta que consta que el demandado no tenía autorización para disponer de fondos en las cuentas de Abaco existentes en Caja Madrid (folio 1348), entidad con la que se concertaron las operaciones crediticias referidas (folios 1187 a 1232), salvo una operación de arrendamiento financiero que fue concertada con La Caixa (folios 1196 a 1208). Por otro lado, no queda probado que el demandado sea accionista de la referida sociedad, puesto que no aparece el demandado en el listado de accionistas remitido por la sociedad Abaco (folio 1068), escrito que fue ratificado y aclarado ante esta Sala, indicando el testigo Don Alvaro , Secretario del Consejo de Administración, que en dicho documento se recogían todos los accionistas que dicha Sociedad ha tenido hasta el momento de la expedición de dicho documento.

Tampoco permite afirmar la infracción del deber de no concurrencia por parte del demandado la grabación del programa de radio aportada en esta alzada, ya que en la misma el demandado hace referencia a la constitución y funcionamiento de la sociedad Abaco, deduciéndose de su intervención, cierto es, la existencia de una vinculación por parte del demandado con respecto a ésta, si bien debe tenerse en cuenta que el demandado realiza peritajes por encargo de dicha sociedad, por lo cual la relación entre el demandado y dicha entidad, que implícitamente late en sus declaraciones radiofónicas, no tiene porqué referirse a su condición de socio en la misma, ya que de igual forma puede aludir a su condición de perito colaborador de la sociedad Abaco.

SEXTO.- El recurrente indica que el hecho de que el demandado emitiese facturas a través de la sociedad Aldaba por él constituida tras abandonar la actora, supone de por sí una infracción de la cláusula de no concurrencia, dada la coincidencia de objeto social entre Aldaba y la actora, máxime cuando las facturas 9, 18, 20 y 31 del año 2005 emitidas por Aldaba, se refieren a trabajos ejecutados para clientes que estaban en la lista de los que formaban parte del fondo de comercio que en su día fue transmitido por el demandado a la actora.

Las facturas aportadas de la entidad Aldaba (folios 1282 a 1337) son facturas emitidas por dicha entidad a la entidad Abaco por tareas de peritaje, con la excepción de diversas facturas emitidas por motivo del peritaje del siniestro del edificio Windsor (folios 1316, 1317, 1318, 1323), deduciéndose por ello que la referida entidad Aldaba no es sino un mero instrumento utilizado por el demandado para efectuar la correspondiente facturación, es más el propio recurrente indica en su recurso que se trata de una entidad "interpuesta" (folio 1426) y constituida "para facturar por motivos fiscales" (folio 1436), actuación que por otro lado no era desconocida durante la vigencia del contrato, tal y como resulta de la cláusula sexta del mismo (un documento 4 de la demanda, folio 288 ) y tal y como reconoce el actor en su propia demandada (folio 8), si bien utilizándose entonces otra sociedad.

Por tanto, el hecho de que la actividad profesional del demandado se haya traducido en la emisión de facturas por parte de dicha entidad, no supone infracción del pacto de no concurrencia estipulado para el momento posterior a la conclusión del contrato, ya que tal y como queda indicado no se puede entender que dicha cláusula impidiese al demandado continuar con su actividad como perito, por lo cual el hecho de que dicha actividad se canalice a través de una sociedad que es la que emite las facturas, y que no consta que como tal sociedad se dedicase a la captación de clientes, por el contrario, como se decía, se desprende de lo actuado que ésta se limitaba a facturar los trabajos que el demandado realizaba, fundamentalmente por encargo de la sociedad Abaco.

Por tanto, el hecho de que se tratase de peritajes realizados a clientes que constituían el fondo de comercio en su día aportado a la hoy actora no incide en lo indicado, puesto que dicha facturación recoge la actuación profesional del demandado, actuación que como queda indicado no se entiende que vulnere el pacto de no concurrencia pactado para tener vigencia tras la conclusión de la relación contractual.

SÉPTIMO.- Formula la parte demandada impugnación de la sentencia por considerar que la cláusula de no concurrencia es nula, ya que considera que es aplicable analógicamente la normativa laboral contenida en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores , el cual establece que la validez de los pactos de no concurrencia exige la correspondiente compensación, pudiendo ser aplicada de forma analógica, tal y como hizo del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de noviembre de 1990 .

Tal alegación debe ser desestimada, puesto que si bien cabría plantearse la posible ineficacia de la cláusula contractual para el supuesto de que se entendiese que el demandado no podía desarrollar durante un plazo de uno o dos años trabajo alguno relacionado con su actividad profesional, sin embargo, tal y como queda indicado, la cláusula contractual debe ser interpretada en el sentido de que el demandado queda obligado a abstenerse de hacer la competencia a la actora, pero ello no le impide continuar con su actividad profesional, y ello precisamente porque no existe previsión alguna con respecto a la existencia de algún tipo de remuneración a favor del demandado u otra forma de permitir que éste pudiese continuar percibiendo ingresos pese a la resolución contractual y durante el tiempo de vigencia del pacto de no concurrencia, interpretación que, a juicio de esta Sala, impide considerar que la cláusula es nula, dado que la eventual nulidad solicitada tendría su justificación si el demandado se viese privado de todo posible ingreso durante el término de duración de la cláusula penal concurrencia pactada para el supuesto de conclusión del contrato -entre otras cuestiones por que precisamente de dicho planteamiento parte del recurrente-, por lo cual no existiendo tal privación de ingresos para el demandado no cabe plantearse la nulidad de la cláusula.

OCTAVO.- Para concluir, y volviendo al recurso planteado por el actor, procede acoger el mismo en el sentido de no hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, dado que si bien se desestiman las pretensiones del demandante, lo cierto es que para ello ha sido preciso interpretar la cláusula contractual en el sentido de determinar qué actividad podía realizar el demandado sin vulnerar el pacto de no concurrencia, aparte de que si bien no consta probado que el mismo tenga intervención societaria en la entidad Abaco, las circunstancias puestas de manifiesto por la actora a este respecto podían llevar a ésta a alegar y considerar la existencia de participación del demandado en dicha entidad en términos que vulnerasen en el pacto de no concurrencia, por todo lo cual debe entenderse que el presente supuesto ofrecía dudas de hecho y de derecho, que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil llevan a no hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso.

NOVENO.- Estimándose parcialmente el recurso interpuesto por el actor, no procede hacer imposición de las costas causadas por dicho recurso por aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aparte de lo cual las dudas de hecho y de derecho aludidas en el anterior fundamento persistían en esta segunda instancia.

Tampoco procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso formulado por el demandado, toda vez que el motivo por el que se desestima su recurso viene dado por la interpretación que esta Sala realiza de la cláusula contractual cuya nulidad solicitaba, interpretación que depende en gran medida del criterio que se adopte al respecto, por lo cual debe entenderse que, en el momento de la interposición del recurso, hubieron de asaltar a las partes a la hora de acometer su recurso de apelación y oposición al mismo, dudas sobre la prosperabilidad del mismo, dudas que habrían de superar la lógica y normal incertidumbre propia de todo litigio, por lo cual también en este aspecto existían dudas de hecho y de derecho que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión del artículo 398 de la misma Ley , llevan a no imponer las costas causadas en esta alzada por motivo del referido recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por CRAWFORD & COMPANY (ESPAÑA), S.A. contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2008 dictada en autos 1206/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid en los que fue demandado D. Jesús , Y DESESTIMANDO el recurso apelación interpuesto por el referido demandado contra la citada sentencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida únicamente en el sentido de no hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta resolución cabrá recurso de casación por los motivos y en los supuestos previstos en los artículos 469 y 477, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la Disposición Final Decimosexta de la referida Ley de Enjuiciamiento Civil , siempre que concurran los requisitos legalmente exigidos para ello, debiendo prepararse mediante escrito presentado ante esta Sección en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.