Sentencia Civil Nº 369/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 285/2009 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00369/2010

En la ciudad de Ourense a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Verbal procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 5 (hoy Instrucción nº 3) de los de Ourense, seguidos con el nº 742/05, Rollo de Apelación núm. 285/09, entre partes, como apelante Dª Remedios , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, bajo la dirección de la Letrada Dª Mª TERESA ARCE NOGUEIRAS y, como apelada, Dª María del Pilar , representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO PEREZ PEREZ, bajo la dirección del Letrado D. JOSE FEIJOO FERNANDEZ.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 (hoy Instrucción nº 3) de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 20 de junio de 2008, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda promovida por D. Francisco Pérez Saa, en nombre y representación de Dña. María del Pilar , contra D. Emilio y Dña. Remedios y, en consecuencia, declaro que la finca de la parte actora está enclavada entre otras sin salida a camino público y condeno a éstos al establecimiento de una servidumbre de paso con carácter permanente y suficiente para las necesidades del predio dominante y a la entrega de las llaves de los portones existentes, previo abono de la indemnización establecida de dos mil novecientos setenta euros, todo ello sin imposición de costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Emilio y Dª Remedios recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia constituye servidumbre forzosa de paso a favor de la finca actora por sobre la de los demandados, con carácter permanente, previo abono de una indemnización de 2.970 euros. En el escrito de interposición del recurso los demandados se alzan frente al pronunciamiento a fin de que se desestime íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte actora. Reproducen la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario e insisten en los restantes motivos de oposición aducidos en la contestación, en síntesis, no enclavamiento de la finca, condición menos perjudicial de otras alternativas de paso resultantes de la pericial y no necesidad de paso a pie ni para maquinaria agrícola. Finalmente, estiman insuficiente la indemnización establecida a su favor en la resolución impugnada considerando adecuada la de 4.950 euros.

Antes de entrar en el análisis del recurso, a la vista de la cuestión previa alegada en el escrito de oposición, se hace preciso aclarar que el codemandado no presentó escrito de preparación, haciéndolo únicamente su esposa, por lo que solo ésa ha de ser tenida por apelante pese a figurar ambos en el encabezamiento del escrito de interposición, si bien se trata de un defecto procesal no afectante al fondo del asunto pues, siendo los dos copropietarios de la finca cuyo gravamen se pide, la actuación de la demandada debe entenderse en beneficio de los dos sin posibilidad de soluciones divergentes para cada uno.

SEGUNDO.- El, invocado en el recurso, artículo 12.2 LEC 1/2000 dispone que, cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. El precepto viene a recoger la doctrina sobre la figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial, cuya finalidad es evitar la posibilidad de sentencias contradictorias y de que puedan resultar afectados por una resolución judicial quienes no han sido oídos y vencidos en juicio, con la consiguiente indefensión.

La alegación de defecto litisconsorcial en el supuesto de constitución de servidumbre forzosa de paso es frecuente cuando son varios los posibles trazados a valorar y distintos los propietarios de las fincas sobre las que pudieran discurrir, pero lo cierto es que sólo en casos muy concretos concurrirán los presupuestos indispensables para la apreciación de la excepción. Si el actor estima que el gravamen ha de constituirse sobre una de las fincas colindantes por ser la que claramente reúne las condiciones exigidas por el artículo 565 CC frente a las restantes incumbe al mismo demostrar la tesis que defiende. Si lo consigue, resulta innecesaria la llamada de los titulares de otras fincas que conduciría a un incremento innecesario de los gastos procesales y costas devengadas a instancia de los absueltos. En caso de que, también de modo claro resulte que no es la finca de la parte demandada la que debe soportar el gravamen, la consecuencia será la desestimación de la demanda. En cualquiera de los supuestos no resultarán afectados terceros ajenos a la litis (en tal sentido, STS de 20 de diciembre de 2005 con cita de otras muchas del mismo Tribunal). Pudiera ser que de las pruebas practicadas surjan dudas sobre el predio a gravar o, lo que es igual, sobre la idoneidad de la opción elegida en relación con otra afectante a titular no demandado, en cuyo caso sí parece necesaria la llamada de los titulares de los distintos predios en cuestión porque, si se llegase a descartar el perteneciente al demandado, tal pronunciamiento podría pugnar con el del posterior proceso o estimarse vinculante para el mismo, con la consiguiente indefensión del no llamado. Ahora bien, no es este último supuesto sino el primero el que coincide con el ahora enjuiciado, según se razonará al aludir a las diversas alternativas propuestas, de ahí que no pueda acogerse la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que, de otro lado, fue oportunamente rechazada en la vista mediante resolución frente a la que no consta haya formulado protesta la parte apelante en la forma y a los efectos previstos en el articulo 443.3 LEC .

TERCERO.- La condición de enclavamiento y sin salida a camino pùblico de la finca a cuyo favor se pide la constitución del gravamen ha de ser interpretada a la luz de la doctrina que sobre el particular venían manteniendo TS y TSXG, de la que se hace eco la, invocada en la apelada y por el oponente, sentencia de esta Audiencia-sección 2ª- de 25 de noviembre de 2004 , doctrina hoy consagrada en el artículo 83.2 de la ley 2/2006 de 14 de junio de derecho civil de Galicia conforme a la cual ha de considerarse enclavado el predio que no obstante tener acceso a la vía pública, el mismo resulta insuficiente para atender a las necesidades inherentes a su destino, como aquí ocurre. Sería contrario a la interpretación normativa propugnada por el artículo 3.1 del Código civil defender el no enclavamiento del predio actor por la existencia de un sendero contiguo cuya achura-según el perito de la actora oscila entre 0.85 y 0,92 metros y según el propuesto de adverso su media es de 1,10 metros- solo permite el paso a pie, insuficiente para la explotación de la finca en las condiciones exigidas por el desarrollo de la técnica, esto es, mediante la utilización de medios mecanizados indispensables para el laboreo de la propiedad y necesidades inherentes a su cultivo (entre otros, el indicado en la sentencia apelada, en afirmación no contradicha, de transporte de hasta dos toneladas de uva).

No se ajusta a la realidad la afirmación, vertida en el recurso e informe rendido por el perito Sr. Narciso a instancia de los demandados, en el sentido de que la finca actora se ha servido para todas sus necesidades de dicho sendero. Basta señalar que la demandante ha venido utilizando la finca de los demandados siguiendo el mismo trazado que la sentencia apelada establece con carácter forzoso y en el que los propios demandados colocaron dos portones (A y B en el informe pericial de la actora) constituidos por puertas correderas con asas o tiradores por ambas caras que permiten su apertura y cierre desde ambas fincas, portones con una anchura el primero de 5,50 metros y el segundo ligeramente inferior a 3 metros que aquéllos han mantenido cuando procedieron al cierre de la finca por todo su perímetro. Así, pues, tal y como entendió el Juez de la instancia, la finca actora ha de estimarse jurídicamente enclavada, frente a lo razonado en el recurso.

CUARTO.- Se conviene igualmente en que el paso elegido es el menor perjudicial, debiendo estarse sobre el particular y rechazo de las restantes alternativas a los razonamientos de la sentencia apelada, acordes con los parámetros establecidos en el artículo 565 CC .

Sostiene la recurrente que el elegido no es el trayecto más corto y supone mayor perjuicio que el que pudiera efectuarse a través de la finca de don Jesús Ángel -parcela NUM000 - en razón a la mayor valor de su predio por sus expectativas urbanas pero lo cierto es que tales alegaciones no reciben apoyo de las pruebas practicadas. Su propio perito descartó en juicio la posibilidad de construcción en la finca de los demandados y admitió las dificultades para un trazado sobre la finca de Don Jesús Ángel , asimismo descartado por el perito de la actora porque, según indicó en el mismo acto, si bien la longitud sería igual su coste sería mayor por la necesidad de realizar obras de acondicionamiento.

En cuanto a la otra posibilidad barajada, trayecto a través del sendero ya existente y su ampliación, no puede sino descartarse por las razones que cuida de señalar el Juzgador "a quo", en esencia distancia muy superior a camino público (30 metros frente a los 16,50 metros del aceptado), numerosas dificultades técnicas para salvar pendiente y construcción existente y afectación a mayor número de propietarios. Incluso el perito de la demandada valora el coste total de este último acceso en 6.606,73 euros más 13% de gastos generales, 6% de beneficio industrial y 7% de IVA, y en 6.034,28 euros los que se producirían con el camino elegido, incluyendo el valor de uno de los portones que cifra en 567,54 euros.

Sobre la opción acogida, es de significar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de octubre de 2006 donde se considera existente negocio bilateral constitutivo de servidumbre de paso , como acto de reconocimiento del dueño del predio sirviente, la edificación por el mismo, allí organismo público, sobre toda la extensión adquirida pero dejando una zona porticada o en forma de túnel desde la calle a fin de que los demandados pudieran seguir utilizando el paso.

En lo que atañe al carácter temporal o permanente del paso, sobre el que también discrepan los dos informes periciales, ha de mantenerse igualmente, por ajustado a la lógica, el criterio de la sentencia apelada apoyado en el informe del perito de la actora. Aclaró éste que la finca actora se halla dedicada a viñedo, frutales y huerta y que si bien en los dos primeros casos la temporalización es muy clara en cuánto a sembrado y recogido, con períodos concreto y determinados, no ocurre lo mismo en el caso de la huerta debido a cultivos intensivos o alternativos que prácticamente rotan todo el año, pudiendo realizarse hasta tres con necesidad de uso del paso.

No obsta a la concesión del paso con carácter permanente la alusión a la existencia de una servidumbre temporal en la demanda de conciliación formulada por la actora ya que en ella se parte de la existencia de un gravamen sobre la finca cuyo reconocimiento se pretende lo cual no significa que la actora hubiese reconocido la suficiencia del paso temporal para los cultivos actuales. Ante la oposición de los demandados la acción que ahora se ejercita es la de constitución forzosa en función de las necesidades del predio.

QUINTO.- Interesa la apelante el incremento de la indemnización hasta la suma de 4.950 euros, a razón de 100 euros metro cuadrado más el coste de los portones y cierre similar al resto del perímetro de la finca para preservar su intimidad, todo ello según valoración recogida en el informe por ella aportado. Nos encontramos de nuevo ante dos periciales divergentes puesto que el perito de la actora se limita a calcular el valor del terreno que cifra en 30 euros metro cuadrado, sin adición alguna por los portones y el cierre indicados. El Juzgador opta por un criterio intermedio a razón de 75 euros metro cuadrado con aplicación del coeficiente de reducción señalado por el perito de la actora, criterio ponderado y razonable que ha de mantenerse frente al subjetivo de la recurrente.

Ha de añadirse, no obstante, el coste del cierre antes mencionado cuya instalación se estima oportuna por la razón alegada, debiendo estarse a la valoración del informe de la actora por ser la única obrante en autos. No ha lugar, por el contrario, a incluir el valor de los portones porque su instalación se llevó a cabo por los demandados por propia iniciativa antes de solicitarse la constitución de la servidumbre litigiosa. Resulta, así, una cantidad de 3.342,07 euros que ha de sustituir a la fijada en la sentencia recurrida.

Para concluir debe aludirse a la cuestión planteada ya en esta alzada por la parte apelante sobre la compra por la actora de la parcela señalada como NUM001 , antes de Don Manuel . No consta la adquisición (la parte actora lo niega) pero de ser cierta queda a salvo el derecho de los demandados a interesar la modificación del gravamen de estimar concurrentes los presupuestos exigidos por el artículo 545 CC . No es factible otro pronunciamiento al respecto porque, en atención a los efectos inherentes a la litispendencia y a la prohibición de la "mutatio libelli" (artículos 410 a 413 LEC ) ha de estarse a la situación de hecho existente al interponerse la demanda sin posibilidad de tener en cuenta innovaciones posteriores salvo que las mismas privaren definitivamente de interés legítimo a la actora, lo que no ocurriría aún siendo cierta la compraventa porque su finca seguiría enclavada.

SEXTO.- No procede expresa imposición de costas al estimarse en parte el recurso (artículo 398 en relación con el 394 LEC ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Remedios , la Procuradora de los Tribunales Dª Mª GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 (hoy Instrucción nº 3) de los de Ourense, en autos de Juicio Verbal nº 742/05, Rollo de Apelación núm. 285/09, en fecha 20 de junio de 2008, resolución que se modifica en el único extremo de incrementar la indemnización a favor de los demandados a la suma de TRES MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS CON SIETE CENTIMOS (3.342,07 euros), sin efectuar expresa imposición de las costas de la alzada.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-