Sentencia Civil Nº 369/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 174/2010 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00369/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 369/2010

En PONTEVEDRA, a siete de Octubre de dos mil diez

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de divorcio contencioso, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Marín (Rollo de Sala número 174/2010) en el que son partes coomo apelante: Dª Dolores , que se personó en esta instancia representada por el procurador D. Antonio Daniel Rivas Gandasegui; y como apelado: D. Juan Alberto , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Mª Belen Alvarez Sanchez; EL MINISTERIO FISCAL, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de mayo de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que, debo decretar e decreto a DISOLUCIÓN POR DIVORCIO do matrimonio contraído por Dolores e Juan Alberto , con todos os efectos legais inherentes a devandita declaración, incluida a disolución da sociedade de gananciais.

E adoptar as seguintes MEDIDAS DEFINITIVAS reguladoras dos efectos do divorcio:

1.Ambos proxenitores manterán a patria postestade sobre a filla común, Virginia , atribuíndo a garda e custodia desta a Juan Alberto .

Atribución no uso e goce do domicilio conyugal sito na RUA000 nº NUM000 NUM001 de Marín ao progenitor custodio Juan Alberto .

2.Fixación do seguinte réxime de visistas a favor do progenitor non custodio Dolores .

En fins de semana alternas, permanecerá coa menor das dezaoito horas do venres ás 20:00 horas do domingo. O primeiro venres será o vindeiro día 29/05/2009.

Durante a semana, dous días intersemanais, os martes e os xoves, en que o progenitor non custodio poderá estar na compaña da filla das 16,00 ás 20,00 horas.

A metade das vacacións de verán, Semana Santa e Nadal, concretada nos seguintess termos:

As vacacións de Nadal distribuénse en dous períodos: dende as 18,00 horas do primeiro día de vacacións escolares ate as 18,00 horas do 31 de decembro; e das 18,00 horas do

31 de decembro ás 18,00 horas do 7 de xaneiro.

Vacacións de Semana Santa: distribuénse en dous períodos, desde as 18,00 horas do primeiro día de vacacións escolares, ate as 18,00 horas do mércores santo, e das 18,00 horas do mércores santo ás 18,00 horas do luns de pascua.

Vacacións de verán: distribuénse en dous períodos, que se corresponden co mes de xullo e agosto, sinalándose as 18,00 horas para as entregas e recollidas da menor.

En defecto e acordo dos pais sobre a quen corresponde cada período, o pai elixirá os anos pares e a nai nos anos impares, sendo preciso avisar ao outro progenitor do sentido da elección cunha antelación mínima dun mes.

As anteriores medidas adóptanse, atendendo ás seguintes regras xerais:

Poderán ser substituídas ou matizadas por acordo de ámbolos dous pais, sempre en beneficio da menor.

Non poderán interferir no normal horario lectivo da menor que será preferente ao mesmo.

As recollidas e entregas da menor serán realizadas no domicilio onde residan co pai e serán realizadas pola nai ou persoa que ela mesma designe.

O pai ten a obriga de comunicar calquera cambio no domicilio, cando menos cunha semana de antelación á data en que a nai tivese que recoller á menor

3. Dolores , deberá aboar a cantidade de CENTO CINCUENTA EUROS mensuales (150 euros), en concepto de pensión de alimentos a favor da filla común. Esa cantidade deberá ser aboada nos cinco primeiros días de cada mes necesariamente na conta bancaria que o señor Juan Alberto designou en autos de medidas provisorias, facendo mención das correspondentes mensualidades que se abonan en cada ingreso, e sen acudir ao pago fora dese ingreso bancario. A cantidade será actualizada conforme ás variacións do IPC publicadas con efectos automáticos ao mes de xaneiro de cada ano. A señora Dolores está obrigada a facer pago xa da mensualidade de novembro completa.

Ámbolos dous progenitores deberán sufragar ao 50% os gastos extraordinarios de carácter necesario do fillo menor, entendendo como tales todos aqueles sanitarios non cubertos pola Seguridade Social así como todo o relativo á educación da menor.

Non procede especial pronunciamiento sobre custas procesuais.

Firme que sexa esta resolución comuníquese ao Rexistro Civil de MOAÑA(Pontevedra) no que consta inscrito o matrimonio das partes, para que se faga a oportuna anotación marginal no asento correspondente ao matrimonio dos conxuxes aos que afecta.

Líbrese testemuño da presente resolución para unir as actuacións, levando o original, xunto con testemuño do convenio regulador aprobado, ao Libro de Sentenzas.".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representacion de Dª Dolores , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de D. Juan Alberto y por El Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 9 de abril de 2010.

Solicitado por la parte recurrente el recibimiento a prueba en esta instancia por resolución de fecha 22 de junio de 2010 se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.-La sentencia apelada declaró la disolución de divorcio del matrimonio contraído por los litigantes Juan Alberto y Dolores en fecha 4.10.1997, atribuyendo al padre la guarda y custodia de la hija Virginia , nacida el 24.3.1997, con patria potestad compartida, con asignación del domicilio conyugal de Marín a la unidad paternofilial, y con establecimiento de régimen de visitas y obligación de alimentos en relación a la progenitora no custodia, conforme a lo dispuesto en arts. 85, 86, 81, 92.2, 96, 94 y 93 CC.

Pretende la esposa apelante la atribución de guarda y custodia y domicilio conyugal, lo que conllevaría congruentes nuevos pronunciamientos en materia de régimen de visitas y alimentos.

SEGUNDO.-No se discute en la alzada la declaración de divorcio, ni el régimen de comunicación o alimentos fijados en sentencia, circunscribiéndose el debate al fundamental ámbito de la guarda y custodia, cuyo pronunciamiento desencadenará la resolución de las restantes cuestiones.

En adecuada ponderación de la cuestión planteada, el órgano judicial establece la inicial idoneidad de ambos progenitores para asumir la guarda y custodia cotidianas de la menor, analizando con detalle las circunstancias personales y entorno de la misma, para concluir concediendo prevalencia el interés de la niña, previo estudio del conjunto de la prueba practicada -sobre todo extremos no discutidos por las partes y exploración de la menor-, y escuchado el imparcial y cualificado parecer del Ministerio Fiscal.

Tiene en especial consideración el órgano judicial -también conocedor de Medidas Provisionales 396/2008-, que Virginia , de 13 años en la actualidad, permanece durante más de cinco años ininterrumpidos bajo la guarda y custodia del padre, debido a traslado de la madre a Madrid por motivos laborales, residiendo padre e hija en Marín, donde el progenitor -que desarrolla trabajo con jornada partida- recibe ayuda de su familia en las labores cotidianas de atención a la niña. Esta se encuentra escolarizada, con buenos resultados, en la misma localidad de Marín, donde se encuentra satisfecha, con su entorno de amistades, mostrando marcada madurez en la exploración judicial.

La asunción de la pretendida custodia por la madre -insistimos, también idónea para asumir la función -comportaría desplazamiento de residencia de Virginia a Moaña, donde la progenitora- que trabaja desde primera hora de la mañana hasta las 14,30 horas -también recibiría ayuda de su familia en el cuidado diario de la niña.

Resuelve con coherencia, entonces, el órgano judicial, en aplicación del interés prevalente de la menor y conforme a lo informado por el Ministerio Fiscal, la permanencia de la hija en las adecuadas circunstancias actuales, en el entendimiento de que la estabilidad constituye elemento esencial en el desarrollo integral de Virginia .

Decaerá, en suma, la apelación.

TERCERO.-La compleja naturaleza familiar del objeto estudiado determinará al no pronunciamiento en costas de la alzada, según art. 398 y 394 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar plenamente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Dolores , confirmar en su integridad la sentencia impugnada dictada en fecha 21 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Marín sin hacerse pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.