Sentencia Civil Nº 369/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 348/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 348/2011- AUTOS Nº 439/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE MOTRIL

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A N º 369

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 16 de septiembre de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 348/11- los autos de Juicio Ordinario nº 439/2009, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 y de Violencia sobre la Mujer de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Leandro contra D. Moises , D. Remigio , Dª Tarsila y CALA ZACATIN, S.A.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 22 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Mª Isabel Bustos Montoya en nombre y representación de Leandro contra Cala Zacatín en situación de rebeldía procesal, contra Moises representado por el procurador Dª Antonia Abarca y contra Remigio y Tarsila representados por el procurador Dª Mª Victoria Gónzalez y en consecuencia debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos deducidas. Y ello con condena en costas de la parte actora".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 1 de junio de 2011.

TERCERO .- Formado el rollo se señaló el día 14 de septiembre de 2011 para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Leandro , en su calidad de accionista de la mercantil Cala Zacatín, S.A., demanda a ésta y a don Moises , don Remigio y a doña Tarsila , para que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declare la nulidad absoluta del contrato de segregación y compraventa otorgado en la escritura pública de 4 de noviembre de 1997 entre Cala Zacatín, S.A., como parte vendedora, y don Moises , como comprador de lo que hoy constituyen las parcelas catastrales números 208 del polígono 7, 236, 541 y 598, en el término municipal de Gualchos (Granada), pago de "La Rijana"; y la nulidad absoluta del contrato de compraventa recogido en la escritura pública otorgada el 5 de enero de 2006 por el cual don Moises vendía a su vez estas fincas a don Remigio ; solicitando que estos inmuebles se reintegren al dominio de Cala Zacatín, S.A. , con la cancelación de los asientos registrales que hayan causado ambas escrituras.

2.- Subsidiariamente y para el supuesto de que estas tierras hubieran sido expropiadas, solicita que don Remigio y doña Tarsila sean condenados a abonar a Cala Zacatín, S.A., el precio obtenido por la expropiación, más sus intereses legales desde la fecha del cobro hasta su efectivo pago.

3.- Subsidiariamente y para el caso que los inmuebles hubieran sido trasmitidos a terceros adquirentes de buena fe, solicita que se condene a don Remigio y a doña Tarsila a abonar a Cala Zacatín, S.A., el valor de mercado de los inmuebles, que ascendería a 661.500 euros, más los intereses desde la interposición de la demanda.

4.- Y para el hipotético supuesto de que las acciones anteriores fueran desestimadas, solicita que sean condenados don Remigio y doña Tarsila a abonar a Cala Zacatín, S.A., el precio obtenido por la primera compraventa o sea, 9.616 euros, más sus intereses legales desde la fecha de la escritura el 4 de noviembre de 1997 y expresa condena en costas.

La demanda fue desestimada en primera instancia y en el recurso la parte actora además de insistir en sus alegaciones, pretende modificar la última petición planteada como subsidiaria a todas las anteriores, al solicitar que don Remigio sea condenado a rendir cuentas de su gestión como administrador de la mercantil Cala Zacatín, S.A., y al no acreditar que el dinero recibido en su día lo entregara a la sociedad, sea condenado a reintegrarle los 9.616 euros en que se vendieron las fincas objeto del procedimiento.

SEGUNDO .- La defensa de don Remigio y doña Tarsila en su escrito de contestación a la demanda ya pusieron de relieve, de forma expresa, la falta de legitimación del actor para el ejercicio de las acciones que pretende, pues interpone la demanda en su propio nombre, en su condición de socio de Cala Zacatín, S.A., para ejercitar acciones, exclusivamente, a favor de la sociedad.

A esta circunstancia también se alude en la sentencia dictada en primera instancia y que ahora se recurre, pero no entra en su análisis probablemente por la abrumadora prueba que acredita y justifica la validez de las escrituras públicas cuya nulidad se pretende. En todo caso, la falta de acción, la falta de legitimación activa ad causam puede ser apreciada de oficio por los tribunales tal y como recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (sección 4ª) de 19 de febrero de 2005 : la excepción perentoria de falta de legitimación activa "ad causam", o falta de acción que es lo mismo, es un presupuesto de fondo, que configura la propia acción, y que debe ser examinado por el juzgador como uno de los requisitos necesarios para la viabilidad de la misma, siendo así que tiene carácter de orden público, en cuanto puedan verse afectados derechos de terceros. La legitimación "ad causam", sólo puede ser tratada juntamente con la cuestión de fondo, en la que se encarna la relación jurídico-material que es objeto de las pretensiones sustantivas de las partes ( STS de 25 de enero de 1990 ), exigiendo el principio de orden público, la presencia en el procedimiento de la parte a quién pudiera afectar ( STS de 24 de mayo de 1986 ), debiendo el actor acreditar suficientemente el llamado presupuesto de la legitimación "ad causam", esto es, el derecho preexistente, en virtud del cual por el demandante se ejercita su acción ( STS de 14 de junio de 1991 ), pues la carencia del mismo, considerada como ausencia de un presupuesto preliminar a la consideración del fondo, pero basado en razones jurídico materiales, debe conducir a una sentencia desestimatoria ( STS de 10 de noviembre de 1992 ). Por constituir una cuestión de orden público la excepción ha de ser apreciada de oficio por los Tribunales pues estos pueden y deben estimar de tal forma la falta de acción del actor ( SSTS de 30 de enero de 1970 , 19 de enero de 1972 , 4 de marzo de 1980 , 15 de junio de 1987 y 13 de julio de 1992 ).

El art. 10 LEC se refiere, en su párrafo 1, a la legitimación ordinaria que corresponde a quienes actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, y en su párrafo 2 a la legitimación extraordinaria, que es la atribuida de modo expreso por la ley a persona distinta del titular material del derecho u objeto litigioso.

La sentencia del Tribunal Supremo de de 13 de abril de 2011 establece que la «legitimatio ad causam» activa, como afirma la sentencia de esta Sala núm. 342/2006, de 30 marzo , se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. En su versión ordinaria se estructura en la afirmación de la titularidad de un derecho o situación jurídica coherente con el resultado jurídico pretendido en el «petitum» de la demanda. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, las sentencias de esta Sala de 28 febrero 2002 , 21 abril 2004 , 7 noviembre 2005 , 20 febrero y 24 noviembre 2006 .

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010 , tras reproducir el art. 10 LEC en el sentido que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso", en un caso similar al de autos, no reconoce legitimación a la parte actora pues el titular de la relación contractual era la sociedad y no el demandante que era accionista e intervino en su propio nombre y ni siquiera en su cualidad de administrador único de la sociedad: La sentencia recurrida intenta argumentar que al ser el demandante el único socio, por tratarse de una sociedad unipersonal, se produciría una cierta confusión de las personalidades, pero ello no es cierto en ninguna de las relaciones de todo tipo que mantiene la sociedad, desde los contratos civiles, como el que ahora se discute, las relaciones laborales con sus empleados o las obligaciones fiscales. Por tanto, no parece que pueda haber excepciones en el caso de que la sociedad sea de un solo socio, puesto que el art. 10 LEC entiende que estarán legitimados aquellos sujetos a quienes va a afectar de manera directa el resultado del proceso y éste es la sociedad y no sus socios.

El socio no es el titular de la acción procesal y por ello no tiene derecho a una concreta tutela judicial por el incumplimiento de un contrato, porque quien ostenta el derecho subjetivo correspondiente a la parte contractual en el contrato que se denuncia como incumplido es la sociedad limitada y no su administrador y socio único .

Se refiere esta sentencia a la doctrina del levantamiento del velo - argumento que, sin mencionarlo, parece que la parte actora utiliza para justificar su legitimación al recoger como argumento de autoridad la sentencia del TS de 16/10/2010 (fol. 11)-, para reiterar la doctrina de esta Sala, expuesta en sentencias de 19 septiembre 2007 , 28 febrero 2008 y 10 octubre 2010 , entre otras. En ellas se considera que dicha técnica es un instrumento "(...) que se pone al servicio de una persona física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación, contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad a la que la ley confiere personalidad jurídica propia (...)". En definitiva, como dice la sentencia de 28 enero 2005 , supone un procedimiento "(...) para descubrir, y reprimir en su caso, el dolo o abuso cometido con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad, sancionando a quienes la manejan". Precisamente nos encontramos ante el caso contrario, en que el propio socio pretende que su sociedad no valga a los efectos de la legitimación activa porque hay que tener en cuenta que la aplicación de la teoría del levantamiento del velo refuerza precisamente la falta de legitimación, porque se aplica a sociedades que compiten en el mercado, no a los sujetos individuales que forman la empresa como socios.

La falta de legitimación para el ejercicio de la acción es apreciable de oficio por los tribunales, aunque en el caso de autos había sido denunciada, expresamente, por los demandados. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2007 , nº de resolución 1366/ 2007: Tal como esta Sala afirmó en su sentencia de 7 mayo 1999 , reiterada por la de 10 octubre 2006 ,... «el presente procedimiento acusa un vicio legal de origen, del cual no se han apercibido las dos sentencias de instancia. De haberlo hecho, se hubiera desestimado la demanda sin entrar en el fondo del asunto. Tal vicio es la absoluta falta de acción de los actores para formular la demanda, pues por sí solos, estando ausentes del pleito las otras personas que firmaron como vendedoras el contrato de compraventa, por sí o representadas, carecen de acción para solicitar su resolución por incumplimiento ( Sentencias de esta Sala de 27 de febrero de 1959 , 28 de febrero de 1980 y 10 de noviembre de 1994 ). Este defecto de legitimación "ad causam" es estimable de oficio ( Sentencia de esta Sala de 6 de mayo de 1995 y las que en ella se citan)»...

Se trata, como dice la sentencia de 20 julio 2004 , de «una falta de legitimación activa que tiene que ver con el fondo del asunto, aunque en puridad es preliminar al fondo, que puede y debe ser apreciada de oficio aunque como tal no la hayan planteado las partes ( SSTS 3-7-00 , 4-7-01 , 15-10-02 , 10-10-02 , 16-5-03 y 20-10-03 )». En igual sentido, la sentencia de 3 noviembre 2005 , recuerda que «reiterada doctrina de esta Sala rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa "ad causam" o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11 de mayo de 2000 ; 5 de diciembre de 2000 y 11 de abril 2003 )».

TERCERO .- En el presente caso, la parte recurrente en su escrito de demanda afirma que está legitimada activamente para la interposición de la acción de nulidad de unos contratos en los que ni ha intervenido ni es titular de los inmuebles a los que se refieren, en su condición de accionista de Cala Zacatín, S.A., que sería la perjudicada, con la finalidad de que se reintegre al patrimonio de ésta los bienes o su valor y cita en apoyo de su pretensión, tal y como recogimos en el fundamento de derecho anterior, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2006 que, como era previsible, ninguna relación tiene con la cuestión, pues esta sentencia aplica la doctrina del "levantamiento del velo" de las sociedades en un supuesto donde los recurrentes son dos esposos, únicos socios de las compañías mercantiles que formalmente realizan la operación cuando la compañía mercantil es un simple instrumento para actuar en el tráfico, una apariencia o cobertura formal, apareciendo confundidos los patrimonios, de modo que no cabe alegar la separación de patrimonios por razón de tener personalidad jurídica propia.

La sentencia aludida ninguna relación tiene con el caso de autos, donde la sociedad Cala Zacatín, S.A., está integrada por tres socios, de los cuales el actor y don Remigio son los Consejeros Delegados y don Simón el Presidente que además era Secretario del Consejo de Administración hasta abril de 1996, momento en que también fue nombrado el actor para este cargo que sigue desempeñando en la actualidad por la sociedad no está disuelta (fol. 47v). La doctrina del levantamiento del velo, no es de aplicación para justificar la legitimación, tal y como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2010 , antes mencionada.

De conformidad con lo establecido en el art. 10 de la LEC , la demanda debe ser desestimada pues don Leandro no es parte legítima en el proceso pues ni comparece ni actúa como titular de la relación jurídica ni del objeto litigioso, al admitir, en todo momento, que la titular de la relación jurídica y de los inmuebles es la mercantil Cala Zacatín, S.A., de la que él es socio y a cuyo favor pretende que se le reintegren determinados bienes o cantidades de dinero y para más confusión en la constitución de la relación jurídico procesal, es traída al procedimiento como demandada.

El art. 7.4 de la LEC establece que por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las representen y según el art. 129 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas , vigente en el momento de presentarse la demanda, la representación de la sociedad corresponde a los administradores y, en ningún caso, a los accionistas.

CUARTO.- El recurso de apelación debe ser desestimado al no ejercitar don Leandro ninguna acción de la que sea titular pues no fue parte en las escrituras públicas cuya nulidad pretende, ni era titular de las parcelas objeto de los contratos.

La acción que se ejercita como subsidiaria de todas las demás, tampoco puede prosperar pues quien celebró el contrato de compraventa y cobró el precio fue Cala Zacatín, S.A., tal y como resulta de la escritura pública de compraventa otorgada el 4 de noviembre de 1997 (fols. 58 y ss) y respecto al cambio de acción que se introduce en el escrito de apelación exigiendo ahora la rendición de cuentas del administrador, no puede prosperar al no ser momento procesal oportuno para cambiar los términos del debate, no ser competentes los Juzgados de Primera Instancia para conocer de la acción de rendición de cuentas frente a los administradores ni ajustarse tal pretensión a lo previsto en los artículos 133 y ss de la derogada Ley de Sociedades Anónimas aplicable a la fecha de interponerse la demanda.

QUINTO.- Al desestimar el recurso de apelación, procede la condena en costas ( artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Leandro y confirmamos la sentencia dictada el 22 de marzo de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 y de Violencia sobre la Mujer de Motril (Granada), en el juicio ordinario nº 439/2009, condenando a la parte recurrente al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella cabe recurso de casación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.