Sentencia Civil Nº 369/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 271/2010 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00369/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN UNDÉCIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 271/2010

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

En Madrid, a diecisiete de junio de dos mil once.

La Sección 11ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación, los autos de JUICIO VERBAL 991/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Majadahonda seguido entre partes, de una como apelante la mercantil LUIS SILVERIO, LDA SUCRUSAL EN ESPAÑA , representada por el Procurador Sr. Cardeña Fernández, y de otra, como apelado D. Armando , sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Majadahonda, por el mismo se dictó Sentencia con fecha dieciséis de diciembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva dice:"Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la DEMANDA interpuesta por el/la Procurador/a Don Alberto Cardeña Fernández en nombre y representación de LUIS SILVERIO LDA, SUCURSAL EN ESPAÑA, contra D. Armando, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora" . Notificada dicha resolución a las partes , por la representación procesal de Luís Silverio Lda, Sucursal en España se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se pasaron con fecha 15 de junio de 2.011 las actuaciones al magistrado para dictar Resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la apelación.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda al considerar que la parte demandada había acreditado un incumplimiento parcial de la obra contratada cuyo valor de reparación ha sido superior al importe reclamado en la demanda.

Frente a dicha resolución, la actora LUIS SILVERIO SL formula recurso de apelación alegando, en primer lugar, error en la valoración de la prueba al haber dado veracidad a un rescrito manuscrito por el arquitecto técnico de la obra, amigo del demandado, fechado más allá de una año de terminada la obra, al que se adjuntan unas fotografías que no se acompasan con la alegación de que los defectos habían sido reparados por el demandado. En segundo lugar , aduce la apelante que ha sido aplicada incorrectamente la excepción non rite adimpleti contractus porque en ningún momento se había realizado a la actora reclamación alguna con anterioridad a la demanda, lo que denota la conformidad con la obra realizada. Y en tercer lugar considera la apelante que se ha vulnerado el artículo 1.098 CC al no reclamarle a la actora la reparación in natura antes de proceder a la reparación por sí mismo.

SEGUNDO.- Sobre la valoración de la prueba respecto del estado en que quedó la obra, cuyo importe se reclama.

En la demanda se reclamaba un resto de 1.742,10 euros de una factura cuyo importe total eran 7.742 ,10 euros. El demandado había abonado 6.000 euros, y de ahí que la reclamación judicial se ciñera a ese importe residual.

La razón por la que el demandado se negó al pago completo estribaba en que la obra realizada por la actora había resultado con defectos, cuyo importe de reparación era Superior a la cantidad que quedaba sin pagar. En concreto, alegaba que había diferencias en las mediciones con relación a las facturas, además de defectos en el encintado, descuadres en falsas vigas y mala terminación en tendido y emplastecido de juntas.

Para acreditar estos hechos obstativos el demandado aportó en el acto de la vista un documento, en el que se podía ver ese contraste de mediciones y de coste de reparación de defectos , que fue ratificado por el arquitecto técnico don Federico, y explicado a través de declaración testifical.

Tales pruebas, apreciadas como correctas y fiables por el Juzgador de instancia, trata la apelante de desvirtuarlas diciendo que las fotografías -si son coetáneas con el informe-no serían ciertos los defectos cuya fecha de denuncia hace coincidir con la fecha de firma de las notas manuscritas. Pero es un argumento fácilmente desmontable, porque no es contrario a la lógica que las fotografías estuvieran hechas ya de antes y hayan sido incorporadas posteriormente. Lo que realmente tendría que haber contradicho la actora -con la correspondiente prueba- es que los defectos que aparecen en las fotografías no fueron ciertos ni reales, o que, en su caso , hubieran sido reparados por ella. Tampoco es obstáculo para apreciar la veracidad y virtualidad de dicha prueba , la alegación que ahora hace la apelante de que el arquitecto técnico era amigo del demandado , pues , además de que el testigo no fue tachado en el acto de la vista, la objetividad de las notas y de las fotografías podía haber sido objeto de contraste si la actora hubiera ejercitado de forma más extensa e intensa su derecho de defensa.

Sin embargo, ha sido el demandado quien ha traído prueba favor de sus alegaciones como le exigía la ley (art. 217 LEC), pero no así la actora que se ha limitado a la presentación de la factura, que, si bien ha sido reconocida por la parte demandada -y abonada en una parte importantísima , como eran los seis mil euros-, se refería a la realización de una obra concluida con algunos defectos.

Hay que concluir, por tanto, que no se ha ofrecido en el escrito de recurso dato o argumento alguno que permita apreciar error alguno en la valoración de la prueba por parte del juez de primera instancia, por lo que el primer motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Sobre la aplicabilidad de la excepción "non rite adimpleti contractus".

La realidad del contrato celebrado entre las partes no ha sido discutida, ni desde la perspectiva del cumplimiento por parte de la entidad actora (realización de la obra) como desde el cumplimiento por parte del demandado (abono del precio) , sino que el centro de la controversia ha Estado en el impago de un "resto menor" del precio (pretensión de la actora) y el imperfecto cumplimiento de la actora (objeción del demandado).

No estamos hablando por tanto de incumplimiento, sino de cumplimiento defectuoso. Y como dice el Tribunal Supremo STS Sala 1ª de 28 mayo 2009

"La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100, 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil, responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato."

En el presente caso se trata de que, si el demandado se comprometió a pagar una determinada cantidad por la realización de una obra en determinadas condiciones, no se tenga que ver obligado a cumplir perfectamente su obligación de pago (abonar el precio total de la obra) cuando la obra no ha sido realizada perfectamente.

De ahí que, acreditada -como hemos visto anteriormente- la realización defectuosa de la obra , y valorada económicamente la misma, el juez de instancia haya optado por desestimar la demanda, que se ceñía a la reclamación de una cantidad cuyo importe estaba por debajo del coste de la reparación.

Por lo que hay que concluir que estuvo bien aplicada la excepción por el juez de primera instancia. Y el motivo de recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Sobre la reparación in natura.

En el tercer motivo de recurso, la parte apelante considera que la Sentencia no ha aplicado correctamente la ley, y en concreto el artículo 1.098 del Código Civil, al no permitir la reparación in natura, como diciendo implícitamente que ello impedía la apreciación de la excepción "non rite".

Sin embargo , es sabido que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la aplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus puede servir tanto para generar una obligación de reparación in natura como para la reducción del precio. Por ejemplo,

S.T.S. Sala 1ª de 22 julio 2008

"la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( ST.S. de 5 de noviembre de 2007 E.D.J. 2007/206008)",

STS Sala 1ª de 22 mayo 2008

"Las consecuencias de la doctrina en relación a la excepción "non rite adimpleti contractus" se aplican a supuestos en los que, reclamada una determinada cantidad por impago de obra, se excepcionan los defectos de la misma para retener dicha cantidad. En estos casos , se obliga a reparar los defectos o bien a reducir el precio que se ha de cobrar, según sea lo peticionado."

En muchos de estos casos de defectos con los que concluyen las obras, la experiencia dice que la confianza contractual entre las partes se suele romper, ya sea porque una parte se niega a reconocer los defectos y repararlos, sea porque la parte obligada al pago, ante la resistencia de la otra, prefiere acudir a un tercero para que le repare los defectos , reteniendo (o no pagando) parte del precio que reste de la obra.

En tales casos, en que como vemos por la jurisprudencia el demandado puede acudir o a la reparación in natura o a la reparación por propia cuenta, lo único que cabría tener en cuenta es -si acaso- la diferencia de pudiera haber (por mayor precio o coste) entre la reparación efectuada por el demandado y el coste de la que tendría que haber realizado la actora. Pero la apelante no ha traído a su recurso dato alguno que permitiera constatar esa diferencia.

Por lo que no se puede decir que el Juzgador de instancia hubiera aplicado incorrectamente la normativa de las obligaciones derivadas de contrato.

Lo que determina la desestimación del recurso.

QUINTO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Luís Silverio, Lda. Sucursal en España frente a D. Armando contra la sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil nueve, dictada por la Ilma. Sra. Dª. Elena Cortina Blanco, Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Majadahonda . DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO la referida resolución, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta Sentencia , lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior Resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.