Sentencia Civil Nº 369/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 82/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 82/12

Juzgado de Primera Instancia nº 4 San Vicente del Raspeig

Autos nº 526/09

S E N T E N C I A Nº 369/12

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante, a once de Julio de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 82/12 los autos de Juicio Ordinario nº 526/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de San Vicente del Raspeig en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante RESIDENCIAL COLINA REAL S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Mercedes Peidró Domenech y defendido/a por el/la Letrado Don/ña José A. Ferrer Pallas y siendo apelada la parte demandada AGUAS DE MUCHAVISTA S.L. representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Luís Miguel González Lucas y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Rubén Navarro Sancho.

Antecedentes

Primero. - Por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de San Vicente del Raspeig y en los autos de Juicio Ordinario nº 526/09 en fecha 8 de Noviembre de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda deducida por la Procuradora Sra. Peidro Doménech en nombre y representación de la sociedad Residencial Colina Real, S.L frente a la mercantil Aguas de Muchavista, S.L, y con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas en este procedimiento".

Segundo. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 82/12.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 11 de Julio de 2012.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero .- Ejercitaba la parte demandante en el presente procedimiento la mercantil Residencial Colina Real S.L. una acción de reclamación de cantidad frente a la demandada Aguas de Muchavista S.L., por importe de 6.664'80€ en concepto de indemnización de daños y perjuicios que se reclaman al amparo de lo dispuesto en el art. 1124 del CC , por haber incumplido la mercantil demandada el contrato de ejecución de obra que habían concertado para la acometida y suministro de agua en la edificación, que iba a ejecutar en El Campello. Consistiendo el importe de la indemnización en la diferencia entre el precio del referido contrato y el precio del nuevo contrato que se obligó a suscribir con la nueva empresa Aguas Municipalizadas de Alicante E.M, para obtener la referida acometida y suministro.

A dicha pretensión se opuso la mercantil demandada alegando imposibilidad de cumplimento del contrato al amparo de lo dispuesto en el art. 1184 del CC , puesto que a la fecha de la finalización de la obra, momento en que se debían ejecutar las obras de acometida definitiva para suministro del edificio ejecutado, la referida mercantil había dejado de tener atribuido el suministro en la localidad de El Campello, habiendo asumido tal servicio y por tanto la ejecución de las acometidas la mercantil Aguas Municipalizadas de Alicante E.M.

La sentencia de instancia procedió a desestimar la demanda planteada al entender que la empresa demandada no incumplió el contrato, ni ha habido perjuicio alguno al no existir en el contrato plazo esencial para ejecutar las obras de acometida de agua y al haber devuelto a la mercantil demandante el importe de la cantidad que le fue abonada por la obra no cumplida, previo descuento de los gastos generados por la ejecución de la obra de acometida de suministro para obra.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la mercantil actora interesando la revocación de la sentencia de instancia y la íntegra estimación de la demanda planteada, alegando en primer lugar el error en que incurre la sentencia de instancia en los antecedentes de hecho cuando indica que en el mes de enero la mercantil demandante tuvo conocimiento de que en el mes de enero de 2007 la mercantil demandada perdió la concesión de aguas. Para seguidamente alegar error en la valoración de la prueba, en que funda todo su recurso, pues en definitiva entiende que la demandada pudo ejecutar, mientras tuvo el suministro, el contrato citado; por lo que no habiéndolo hecho causó un perjuicio a la demandante que se vio obligada a suscribir un nuevo contrato con un coste muy superior por el mismo servicio previamente contratado con la demandada.

Se opone a dicho recurso la mercantil demandada en los términos que obran en su escrito de oposición que damos por reproducidos.

Segundo.- En primer lugar, por lo que respecta al error en que incurre la sentencia de instancia en los antecedentes de hecho cuando indica que en el mes de enero la mercantil demandante tuvo conocimiento de que en el mes de enero de 2007 la mercantil demandada perdió la concesión de aguas; entendemos por una parte que la fecha en la que la mercantil demandante tuvo conocimiento de que la empresa suministradora de agua en el municipio de El Campello había sido sustituida y como obtuvo dicho conocimiento, carece de transcendencia fáctica al respecto de la cuestión que aquí nos ocupa. No obstante conviene señalar que no existe el citado error por cuanto en la propia demanda, concretamente en el párrafo segundo del hecho CUARTO, indica expresamente el demandante apelante que tuvo conocimiento en el mes de enero de 2007.

Por lo que respecta al error en cuanto a la fecha en que la mercantil demandada perdió la concesión de aguas, al consignarse el mes de enero de 2007, cuando realmente de la prueba practicada fue enero de 2006; es evidente que nos encontramos ante un mero error material que carece igualmente de trascendencia, por cuanto que en la fundamentación jurídica de la sentencia y en el relato de hechos probados de la misma la juzgadora de instancia parte y recoge expresamente que el servicio fue asumido por la mercantil Aguas Municipalizadas de Alicante E.M. en enero de 2006, siendo ésta la fecha correcta.

En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba, ha quedado acreditado en virtud de la documental aportada que efectivamente en el mes de marzo de 2005, la mercantil demandante concertó con la mercantil demandad Aguas de Muchavista S.L. un contrato de ejecución de obra consistente en la realización de las obras necesarias para la acometida y suministro del edificio a construir en el solar sito en El Campello, entre las C/ Goya y Velázquez, por importe de 7.700'53 €, comprendiendo dicho contrato tanto las obras para la acometida de obra como para la posterior acometida definitiva, como reconoció el legal representante de la demandada. Siendo abonado el referido precio por la actora.

En aquellas fechas y tras la concesión de la licencia municipal de obras, la mercantil demandada ejecutó las obras necesarias para la acometida provisional para suministro de agua de obra a la mercantil demandante, puesto que mantenía la prestación del servicio de suministro de agua en dicha localidad.

A mediados del mes de noviembre de 2005, como declaró el legal representante de Aguas de Muchavista S.L., tuvieron conocimiento que a partir de enero de 2006, por fin la mercantil Aguas Municipalizadas de Alicante E.M., comenzaría a prestar los servicios de suministro en El Campello, en virtud del Convenio suscrito en abril de 2003 con el Ayuntamiento de dicha localidad. A partir de dichas fechas la mercantil demandada carecía de autorización alguna para realizar obras de acometida o servicios de suministro.

El día 13 de abril de 2007 la mercantil Aguas Municipalizadas de Alicante E.M. remite a la actora presupuesto para la ejecución de las obras de acometida y suministro por todos los conceptos, por importe total de 14.365'33 € incluido el coste de taponar la acometida provisional para obras previamente ejecutada. Importe que fue abonado por la actora en mayo de 2007

Las obras de la edificación para la que se contrato el suministro finalizaron en junio de 2007. Procediendo la mercantil Aguas de Muchavista S.L. a devolver a la actora la suma de 7.240'91€ con fecha 27 de abril de 2007.

Como declaró el perito Sr. Landelino , existen dos fases en el suministro de agua, una primera en que se coloca una tubería provisional de polietileno para suministrar el agua de obra necesaria para la ejecución del edificio, y otra posterior para dar el servicio de suministro definitivo de agua potable a las viviendas, donde se sustituye normalmente aquella tubería por otra de fundición, se instalan las correspondientes válvulas de corte y de llaves de cuadradillo a la entrada del edificio. Señalando que la razón de estas dos fases se encuentra en razones técnicas, para impedir que la instalación se rompa como consecuencia de la ejecución de las obras con la entrada de maquinaria pesada; si bien también señaló que no existe disposición legal que impida ejecutar la acometida definitiva durante la ejecución de las obras de edificación, coincidiendo con ello con lo declarado por el arquitecto técnico Sr. Evaristo , testigo de la parte actora que participó en la dirección y ejecución de las obras.

Sobre la base de tales hechos probados la cuestión radica en determinar si hubo o no incumplimiento del contrato como pretende la parte actora, o si por el contrario durante el mismo concurrió causa de imposibilidad del cumplimiento de la obligación que había asumido como consecuencia del mismo la parte demandada, como pretende ésta.

Y a la vista de tales hechos probados, la existencia de dos fases en el suministro, el de obra y el definitivo; el hecho de que la edificación no estaba finalizada en el mes de enero de 2006 (finalizó en junio de 2007); que en el contrato suscrito con la demandada no se pactó plazo de ejecución; que es habitual que por razones técnicas no se instale la acometida definitiva hasta una fase muy avanzada de la obra o que éste prácticamente terminada; que con anterioridad al menos a enero de 2007, no consta que la mercantil demandante hubiese requerido a la demandada o a Aguas Municipalizadas de Alicante E.M. la necesidad de que se realizasen las obras de acometida definitiva de la edificación, lo que evidencia que no eran por el momento necesarias las mismas. Debemos concluir que no existió incumplimiento por la mercantil demandada, sino una imposibilidad de cumplimiento sobrevenida durante la vigencia del contrato que determinó que la parte demandada no pudiese dar cumplimiento a la fecha de finalización de las obras de la acometida definitiva, por cuanto que en dichas fechas ya no estaba autorizada para ejecutar acometidas o suministrar agua en el término municipal de El Campello, habiendo asumido dicho servicio la mercantil Aguas Municipalizadas de Alicante E.M. Resultando de aplicación lo dispuesto en el art. 1184 del CC , conforme al cual, quedará liberado el deudor de las obligaciones de hacer, cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible. Imposibilidad que en el presente caso nació durante la vigencia del contrato y no con anterioridad, por cuanto al tiempo de su suscripción, la mercantil demandada seguía prestando el servicio de suministro de agua en la localidad y se desconocía la fecha exacta en la que se cesaría en el referido servicio. Desconociendo igualmente cuando finalizarían las obras de edificación. En consecuencia dicha imposibilidad definitiva, sobrevenida y no imputable al deudor, liberó al demandado de la obligación asumida.

Si bien ello no supone que el deudor quede completamente liberado sin coste alguno, cuando ya había ingresado en su patrimonio el precio convenido, pues en estos casos, en aras a la buena fe, la equidad y con el fin de evitar un enriquecimiento injusto, si le incumbe devolver las prestaciones que hubiere recibido del otro contratante por la parte de la obligación de hacer que no puede ejecutar. Siendo que en el caso que nos ocupa la parte demandada procedió a efectuar dicha devolución en abril de 2007, nada adeuda al demandado.

Y en la medida en que no concurre incumplimiento no resulta procedente la indemnización de daños y perjuicios que se solicita.

Tercero.- Las costas procesales de esta alzada debe soportarlas la parte apelante por disposición del artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de San Vicente del Raspeig, de fecha 8 de noviembre de 2010 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.