Sentencia Civil Nº 369/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 907/2011 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 907/2011-R

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BADALONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 112/2010

S E N T E N C I A Nº 369/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a treinta de mayo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 112/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la mujer 1 Badalona, a instancia de Dª. Andrea , representada por el procurador D. DANIEL FONT BERKHEMER y dirigida por el letrado D. LLUIS ORRI RIBA, contra D. Matías , representado por el procurador D. LLUIS GARCIA MARTINEZ y dirigido por el letrado D. JOSÉ CARLOS PLIEGO LOSADA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 10 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Dª. Mª Mercé Caba Samper en nombre y representación de Dª. Andrea contra D. Matías , debo declarar y declaro:

1º) El divorcio de los cónyuges Dª. Andrea y D. Matías .

2º) La guarda y custodia de los menores de edad, Julien y Violette, se encomienda a la madre, Dª. Andrea ; sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes, debiendo ambos progenitores proteger los intereses de las personas y de los bienes de sus hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía.

Cuidando especialmente el progenitor custodio de facilitar la comunicación de su hijo con el otro progenitor, absteniéndose de realizar actos o proferir expresiones que obstaculicen la relación paterno-filial, y de comunicar al padre cuantas circunstancias de interés afecten a los menores, fundamentalmente en cuestiones de sanidad y educación.

Teniendo presente, por último, que todas las decisiones de especial relevancia que afecten a los menores (cambio de colegio, elección de pediatra, celebración de actos religiosos...) han de ser tomadas por ambos progenitores de común acuerdo, o, en su defecto, por decisión judicial.

3º) En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia de los menores con su padre, D. Matías , el padre podrá estar con las menores:

-los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas que las entregará en el domicilio materno.

-los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas que las entregará en el domicilio materno.

-vacaciones de verano: las menores estarán la mitad de las vacaciones con cada uno de los progenitores, dividiéndose éstas por quincenas. En defecto de acuerdo, el padre escogerá el periodo en los años pares y la madre en los impares. Los periodos serán los siguientes:

-Primer periodo: desde las 10:00 horas del día 1 de julio, hasta las 10:00 horas del día 16 de julio, y desde las 10:00 horas del día 1 de agosto hasta las 10:00 horas del día 16 de agosto.

-Segundo periodo: desde las 10:00 horas del día 16 de julio, hasta las 10:00 horas del día 1 de agosto, y desde las 10:00 horas del día 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

-vacaciones de semana Santa: se dividirán en dos periodos, y en defecto de acuerdo, el padre escogerá el periodo en los años pares y la madre en los impares. Los periodos serán los siguientes:

-Primer periodo: desde la salida del colegio del último día escolar, hasta las 10:00 horas del jueves Santo.

-Segundo periodo: desde las 10:00 horas del Jueves Santo, hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

-Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos periodos, y en defecto de acuerdo, el padre escogerá el periodo en los años pares y la madre en los impares. Los periodos serán los siguientes:

-Primer periodo: desde la salida del colegio del último día escolar, hasta las 10:00 horas del día 31 de diciembre.

-Segundo periodo: desde las 10:00 horas del día 31 de diciembre, hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio de las clases.

4º) El padre abonará la cantidad de ochocientos cincuenta euros (850,00), en concepto de alimentos para cada uno de sus hijas. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe el perceptor, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC.

Los gastos extraordinarios de los niños serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada y, en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes; advirtiendo que, en caso de desacuerdo sobre tales gastos, decidirá la autoridad judicial.

5º) Corresponde atribuir a Dª. Andrea el uso de la vivienda sita en Badalona y a D. Matías el uso de la que fuera vivienda familiar sita en Teià, hasta la efectiva división de los bienes comunes de las partes.

6º) Conceder una pensión compensatoria a Dª. Andrea y a cargo de D. Matías de la cuantía de 500,00 euros mensuales, durante el periodo de dos años, actualizables con el IPC y pagadera dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que ésta designe al efecto. Dicha obligación tendrá efectos desde el mes siguiente a la notificación de la presente resolución.

7º) No ha lugar a conceder a Dª. Andrea indemnización alguna derivada del art. 41 CF

8º) Procede la división del patrimonio común por partes iguales, el cual se encuentra integrado por los siguientes bienes:

-Piso NUM001 NUM002 , sito en la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 de Badalona.

-Mitad indivisa de la parcela situada en el término municipal de Teià, c/ DIRECCION001 nº NUM003 , con la edificación de 330 m2, que constituyó hasta el momento de la separación de hecho la vivienda familiar.

-Finca sita en la c/ DIRECCION002 , nº NUM004 municipio de Quintanar de la Sierra (Burgos), con edificación de 300 m2.

9º) No procede pronunciamiento alguno relativo a los bienes muebles solicitados por la demandante. Sin expreso pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó el Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de mayo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución es objeto de recurso por la demandante, Sra. Andrea quien combate los pronunciamientos relativos a la pensión de alimentos, compensación económica, pensión compensatoria, división de los bienes inmuebles y reparto del ajuar doméstico de la vivienda que fuera familiar. El Ministerio Fiscal impugna a su vez la sentencia dictada e interesa la revocación de la misma en lo que atañe a la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos comunes con determinación de una pensión de alimentos de 1000 euros mensuales. La parte demandada se opone al recurso y también a la impugnación interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

Como cuestión previa debe rechazarse la infracción del artículo 81.2 del Código Civil . La presentación de la demanda se ha verificado, como el propio hecho segundo del referido escrito alegatorio expresa, más de tres meses después de la celebración del matrimonio. El supuesto previsto en el artículo 81.2 excepciona la necesidad del citado plazo para la petición en los casos que reseña lo que no es por lo expuesto aplicable en este caso.

SEGUNDO.- El primer pronunciamiento combatido es la pensión de alimentos para los dos hijos comunes Julien, nacido el NUM005 de 1994 y Violette nacida el NUM006 de 1998. La sentencia apelada, parte de los gastos de los hijos y de la capacidad de ambos progenitores y fija la pensión de alimentos para cada uno de los hijos menores de edad en 850 euros mensuales, cantidad ya establecida en el auto de medidas previas de fecha 19 de enero de 2011. La recurrente denuncia error en la valoración de la prueba practicada y relativa a la capacidad económica del Sr. Matías y reclama 1000 euros para cada hijo.

De conformidad con lo establecido en el artículo 76.c) del Codi de Familia (CF ), aplicable al supuesto de autos por razones de vigencia temporal, debe fijarse una cantidad en concepto de alimentos, pues ambos padres tienen en virtud de la potestad derivada de la filiación el deber de cuidar a los hijos, de convivir con ellos y de prestarles alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral como señala el artículo 143 del mismo texto legal , lo que debe verificarse atendiendo a lo dispuesto en los artículos 259 CF, respecto a su contenido , y 267 CF respecto a su cuantía, siendo este último artículo el que dispone que ésta se determinará en proporción a las necesidades del alimentista, los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación. Y señala que cabe la moderación judicial en relación con una o más personas obligadas con el incremento proporcional de las obligaciones de las restantes. Aunque la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores mancomunadamente, para su distribución deberá atenderse a la proporción que mejor se ajuste a sus recursos económicos y a sus posibilidades según señala el artículo 264 del CF .

Como reiteradamente viene declarando el TSJC, el artículo 267 CF establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y a los medios económicos de las personas obligadas a prestarlos, proporcionalidad que ha de considerar el binomio "necesidad" del que ha de recibirlos y "posibilidad" del que ha de satisfacerlos, por lo que en cada caso concreto deben ponderarse los dos factores a tener en cuenta respecto del obligado al pago, sus recursos propios, sus posibilidades, sus medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio como se desprende de los artículos 264.1 , 265 , 267.1 y 271.b) CF . ( Sentencia del TSJC de 11 de diciembre de 2008 con cita de las de 24 de febrero y 5 de septiembre de 2005 ,y 30 de mayo de 2007 ).

En este caso considerados los hechos acreditados y consignados en la sentencia recurrida a la luz de la jurisprudencia citada no se advierte error en la ponderación de los factores que deben ser tomados en consideración para su fijación. Así resulta que los hijos acuden a un colegio privado, Los Maristas de Badalona y solo la hija come en el colegio. En la actualidad no constan necesidades específicas de la hija Violette por razón de su cardiopatía congénita. Las necesidades de los hijos comprendidas en el concepto de alimentos previsto en el artículo 259 del Código de Familia son las propias de su edad.

El Sr. Matías tiene una empresa que se dedica al transporte e instalación de materiales. Su principal cliente desde hace años es el Ayuntamiento de Badalona. Según la documentación aportada y consistente en certificación del Ayuntamiento de Badalona de 23 de marzo de 2011 los importes facturados en los años 2006 a 2010 han sido superiores a los 300.000 euros quedando pendientes de cobro 6000 euros de la última anualidad en la que la facturación ascendió a 302.785 euros. El beneficio neto del negocio no puede ser coincidente con la facturación expresada atendida la naturaleza del negocio y las condiciones y especificaciones contenidas en los contratos administrativos obrantes en autos. Consta además en autos que la contratación con el Ayuntamiento se ha visto modificada debido a la crisis económica -como la empleada del Ayuntamiento ha admitido- y conforme a la previsión contractual y que en la última anualidad los ingresos del Sr. Matías han disminuido. Correlativamente la Sra. Andrea ha trabajado siempre en el Instituto Francés de Barcelona, tiene un contrato de trabajo indefinido como administrativa y percibe un salario mensual estimado en 1500 euros más tres pagas extras lo que supone unos 1700 euros mensuales. Consta que estuvo excedente por razón del nacimiento de la hija común y posteriormente ha precisado reducción de jornada por razones de salud de la hija común aunque en la actualidad no consta que la hija Violette necesite atención especial. Constante matrimonio colaboró con su marido llevando las facturas giradas al Ayuntamiento. En la actualidad manifiesta que mantiene la reducción de jornada para poder acudir a recoger a su hija en el Colegio como acredita el certificado del Instituto Francés aportado inicialmente a la demanda.

En el acto de la vista como la sentencia reseña, la Sra. Andrea admitió con claridad que los gastos de los hijos se cubren con la pensión establecida en medidas provisionales. Dado que el importe se ajusta a las necesidades de los hijos y también a la capacidad económica de ambos progenitores y teniendo en cuenta que la madre de los menores también ha de contribuir a subvenir dichas necesidades, en base al carácter mancomunado de la obligación alimenticia y teniendo en cuenta también sus posibilidades económicas, procede mantener la cuantía fijada en la sentencia apelada al estimarla aquilatada al binomio necesidad-disponibilidad.

TERCERO.- La compensación económica, cuya reclamación se reitera en esta alzada al amparo del artículo 41 del Código de Familia de Catalunya, ha sido desestimada en la instancia. Ambos litigantes parten de la aplicación del precepto expresado y de la vigencia del régimen de separación de bienes pese a constar en las escrituras públicas otorgadas para la adquisición de los distintos bienes inmuebles que los cónyuges estaban casados en régimen de gananciales, lo que también se deriva de la aplicación del artículo 9.1º del Código Civil . Cuando se contrajo el matrimonio, ambos carecían de patrimonio y los bienes adquiridos constante matrimonio, en la actualidad sin carga hipotecaria alguna, fueron adquiridos fundamentalmente con los ingresos de la actividad empresarial del Sr. Matías . Lo que ha sido reconocido por la Sra. Andrea en el acto de la vista. Como la sentencia razona, no concurre en este caso un enriquecimiento injustificado del Sr. Matías a consecuencia del trabajo no compensado de la Sra. Andrea quien además de trabajar siempre fuera del hogar y aunque ha colaborado en la empresa del Sr. Matías , ha participado también constante matrimonio de las ganancias del Sr. Matías mediante la adquisición de la mitad de los bienes inmuebles adquiridos conjuntamente.

Por último y en cuenta a los fondos existentes en las tres cuentas bancarias de titularidad conjunta debe indicarse por lo hasta aquí expuesto que éstas se nutrían con los ingresos del Sr. Matías , como así admite la recurrente en su declaración. Por lo que no hay desequilibrio patrimonial compensable. (STSJC de 19 de noviembre de 2009 y las que en ella se citan).

La tercera cuestión controvertida en esta alzada es la pensión compensatoria que la sentencia establece en una cuantía de 500 euros durante el periodo de 2 años. La Sra. Andrea pretende su incremento a 750 euros mensuales y durante 5 años. Atendidos los ingresos de ambos litigantes, los bienes inmuebles de que disponen y las cargas que deben atender respectivamente, así como las perspectivas económicas de éstos, se estima ajustada la cuantía establecida en la sentencia recurrida así como el periodo de devengo, atendida la edad de la hija menor, Violette, pues la Sra. Andrea , contrariamente a lo afirmado en el escrito de recurso respecto a sus expectativas profesionales tiene posibilidad de acceder a jornada completa en el Instituto Francés de Barcelona, lo que incrementará su retribución mensual y tampoco hay constancia de que la dedicación al trabajo del marido -en los términos en que ha resultado acreditada- haya mermado su posibilidad de promoción en su actividad profesional.

CUARTO.- Respecto a la petición de corrección del error material relativa al bien común reseñado en el fundamento de derecho sexto de la sentencia y llevado al fallo, vehiculada como motivo de recurso cuando en puridad constituye una aclaración de sentencia, nada opone la apelada quien se adhiere a la misma. Verificada la documentación obrante en autos procede señalar que la titularidad en común y proindiviso corresponde a la totalidad de la parcela y la edificación de la C/ DIRECCION001 , núm NUM003 de Teià.

No procede en cambio la adopción de medidas necesarias para que la recurrente pueda acceder al domicilio de Teià que fuera familiar para proceder a retirar los objetos de su propiedad exclusiva contenidos en la lista relacionada. Tal pretensión, excede del objeto propio del procedimiento de familia que se limita a lo previsto en el artículo 76 del Código de Familia de Catalunya. En este caso la atribución de la vivienda familiar se ha efectuado a favor del Sr. Matías y el ajuar debe seguir tal pronunciamiento como prevé la ley. De otra parte y dado que la adversa afirma que estos fueron retirados ,niega la preexistencia de determinados bienes y su titularidad, tal reclamación exigiría una declaración previa de dominio de los citados bienes que debe obtenerse en el procedimiento declarativo que corresponda mediante el ejercicio de la correspondiente acción declarativa de dominio. Sin perjuicio de lo expuesto y dado que se ha procedido en sede del presente procedimiento a la división de los bienes comunes y siendo estos varios cabe la posibilidad de practicar el inventario respecto de aquellos bienes muebles comunes si los hubiera en sede de ejecución de la presente resolución y por el cauce de los artículos 806 y ss de la LEC .

QUINTO.- Pese a desestimarse el recurso, las dudas de hecho concurrentes acerca de las cuestiones controvertidas en la alzada comportan que no se efectúe expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental de conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 º y 398.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que desestimado el recurso de apelación interpuesto por Dª. Andrea contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 1 de Badalona en autos de Divorcio nº 112/10 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar la expresada resolución. Con la única precisión relativa a la titularidad en común y proindiviso del bien inmueble reseñado en el Fundamento de Derecho Cuarto. Sin efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.