Sentencia Civil Nº 369/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 446/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00369/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 446/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 335/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Arzúa

Deliberación el día: 10 de abril de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 3 69/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

JUAN CAMARA RUIZ

En A CORUÑA, a tres de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 446/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Arzúa, en Juicio Ordinario núm. 335/09, sobre "Reclamación de cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 256.908,42 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Elisenda , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Painceira Cortizo; como APELADO: DON Arcadio , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Lodos Pazos.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN CAMARA RUIZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, con fecha 29 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Pernas en la representación que ostenta en autos de Arcadio , asistido por el letrado Sr. López, contra Elisenda , representada procesalmente por el Procurador Sr. Calviño, sustituido en el acto de la vista por el Procurador Sra. Fernández y asistido del letrado Sra. Regueira, debo condenar y condeno a la demandada-reconviniente a abonar al actor la suma de 25.908,42 euros incrementados en los intereses pertinentes desde la formulación de la demanda rectora, con imposición de las costas procesales a la demandada-reconviniente

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional . Interpuesta por el Procurador Sr. Calviño Gómez, sustituido en el acto de la vista por el Procurador Sr. Fernández, en la representación que ostenta en autos de la entidad MARIA BELEN PENA PEREZ, asistido por el letrado Sra. Regueira Lavandeira, contra Arcadio , representada procesalmente por el Procurador Sra. Pernas Grobas y asistido del letrado Sr. López, debo absolver y absuelvo al demandante-reconvenido de todos los pedimentos de dicha demanda, con imposición de las costas de ésta a la demandada-reconviniente. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 10 de abril de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia, que concluye con la estimación de la pretensión deducida en la demanda (con imposición de costas) y la desestimación íntegra de la demanda reconvencional (con imposición expresa de las costas), se alza la representación de doña Elisenda alegando su discrepancia con la sentencia impugnada por cuanto no estima ni la resolución del contrato ni la reducción del precio.

Como justificación de dicha alegación la parte recurrente incide en las siguientes circunstancias: a) que "hay prueba más que suficiente de contrato no cumplido en cuanto calidad, cantidad, manera y tiempo como se desprenden de los dos informes periciales que obran en autos, de las declaraciones de las partes y de los testimonios"; b) que la parte recurrente planteó conciliación en septiembre del año 2006 avalada por un informe pericial; c) que analizados uno a uno los elementos catalogados como ampliaciones ya estaba inicialmente acordada su realización; d) que no se pagó el tercer plazo porque se consideró que la obra entregada no estaba correctamente ejecutada; e) que la simple declaración en un presupuesto de "I.V.A. no incluido" no basta para entender que llegado el momento del pago esa repercusión se va a hacer efectiva; y f) que don Arcadio se comprometió a la entrega en fecha 1 de junio y quedó probado que no se entregó.

Por su parte, el Juzgador de instancia dispensó oportuna respuesta a todas las peticiones formuladas tanto en la demanda como en la reconvención que, en definitiva, por su coincidencia se reducen a dos: Si hubo retraso en la ejecución de las obras contratadas y si estas fueron realizadas adecuadamente.

En cuanto a las alegaciones relativas a la ejecución de las obras contratadas, el Juzgador de instancia ante la posibilidad de un posible incumplimiento total del contrato, o incumplimiento parcial del mismo o simples deficiencias o insuficiencias de escasa significación que no impiden la satisfacción del destinatario de las obras, después de valorar las pruebas practicadas manifestó lo siguiente: " del examen de la prueba obrante en autos, interrogatorio de partes, testifical y documental, asumiendo en su integridad la alegación de la parte actora-reconvenida, no ha acreditado la demandada-reconviniente, cuya carga ostentaba al amparo del Art. 217 LEC , incumplimiento contractual alguno por parte de aquél que fundamente su petición absolutoria o el impago del tercer plazo pactado en su día.Por su parte el actor, hecho éste que no ha sido desvirtuado con prueba alguna practicada a instancia de la demandada reconviniente (dado que la declaración testifical del hermano de ésta y copropietario del local de ocio, vistas sus propias manifestaciones a las generales de la ley y al posterior interrogatorio, no habilitan la conclusión desestimatoria interesada por dicha parte), manifiesta que las obras se ajustaron al proyecto inicial (documento n° 2) con las ampliaciones descritas en el documento n° 3 aportado con el escrito rector, sin que se afirmase problema alguno por la demandada y el hermano de ésta durante la ejecución de aquellas, incluidas las ampliaciones citadas, limitándose ésta a no hacer frente a la última de las facturas derivadas de tales trabajos y mostrar objeciones el día de la entrega de local; manifestaciones que son corroboradas por la declaración de los testigos Roman , Ramona , Pedro Jesús y David , que no obstante los vínculos personales y profesionales que le unen con el demandante, en su declaración y manifestaciones, no se aprecia indicios de parcialidad o inverosimilitud, confirmando todos ellos la aquiescencia con las obras ejecutadas tanto las inicialmente concertadas con las ampliaciones afirmadas y acreditadas por el demandante (que incluso el testigo Juan reconoce), a presencia semanal de la demandada y el hermano de ésta, con aplicación por ello de lo dispuesto en el Art. 1593 in fine del CC y la legitimidad de la suma y cantidad reclamadas ".

En cuanto a las deficiencias o insuficiencias en la ejecución de las obras el Juzgador de instancia, formuló las siguientes consideraciones: " Asimismo el testigo perito judicial Sr. Candido que emitió el dictamen pericial de obrante al folio 182 y ss y aclaraciones posteriores de enero de 2011, sin perjuicio del hecho, que influye notablemente en sus conclusiones, que visitó el local en septiembre del año 2010,---más de 4 años después de su inauguración, con el evidente desgaste por el uso del mobiliario e instalaciones, teniendo en cuenta el uso o su finalidad de dicho establecimiento ----, una vez procedida a su ratificación, asevera que no observó deficiencia o incidencia esencial en la ejecución de las obras, sino defectos de mero ornato o estéticos, cuya cuantía no excedería en su caso, de 6000 euros, que visto el global de la obra ejecutada ( 54.560, 42 euros), no se puede considerar como inejecución de la obra que justifique el incumplimiento contractual de la demandada; entendiendo que las ampliaciones realizadas, no son injustificadas o inexplicables, ni suponen un desajuste o extralimitación a lo inicialmente pactado entre las partes, sobre la base de la finalidad comercial de dicho negocio (local de ocio nocturno).

Teniendo en cuenta lo expuesto, no solo no se ha probado que concurra en el actor un incumplimiento contractual que habilitaría la excepción alegada de adverso, si no que conforme a la pericial y documental obrante en autos, el actor cumplió debidamente con los trabajos encomendados porla demandada, de manera efectiva y sin incidencias acreditadas , siendo buena muestra de ello que el local en el cual se efectuaron los trabajos, ha sido inaugurado y abierto al público, destinándose a su finalidad comercial con normalidad desde el día 9-06-2006 hasta la actualidad; asimismo, de haberse concretado o probado un posible quebranto contractual en el sentido alegado por la demandada, no tendría la entidad suficiente -divergencias meramente estéticas y una reducida dilación---, sobre la base de lo expuesto en el fundamento jurídico procedente, para basar el incumplimiento llevado a cabo por la demandada (impago), la cual desde el acto conciliatorio del año 2006 (octubre), no formuló requerimiento extrajudicial o interpelación judicial alguno al demandante reconvenido, para el cumplimiento de aquellas obras que consideraba defectuosamente realizadas, incluso abriendo al publico el local de ocio desde el primer día (9-06-2006 hasta la actualidad), lo cual y a mayor abundamiento, desvirtúa cualquier alegación sobre frustración del interés o las legitimas expectativas en su día fundamento de las obras ejecutadas, debiendo observarse que la demandada no realizó o contrató ninguna obra para paliar o solventar los defectos de ejecución alegados por ésta ".

De lo manifestado por el Juzgador de instancia, a la vista de la prueba practicada y obrante en autos, pueden extraerse las siguientes conclusiones: Por una parte, que no ha quedado acreditado un incumplimiento contractual que fundamente el impago del tercer plazo pactado en su día. Por otra, que el actor cumplió debidamente con los trabajos encomendados por la demandada siendo buena muestra de ello que el local en el cual se efectuaron los trabajos, ha sido inaugurado y abierto al público. Asimismo, que hubo una aquiescencia por la parte de demandada respecto de las obras ejecutadas tanto las inicialmente concertadas como de las ampliaciones solicitadas durante la realización de la reforma.

Finalmente, en la sentencia impugnada, se alude al informe del perito judicial manifestando, entre otras, las siguientes afirmaciones: Por una parte, que dicho perito visitó el local en septiembre del año 2010 (más de 4 años después de su inauguración, con el evidente desgaste por el uso del mobiliario e instalaciones). Por otra, que dicho perito, aseveró que no observó deficiencia o incidencia esencial en la ejecución de las obras, sino defectos de mero ornato o estéticos, cuya cuantía no excedería en su caso, de 6000 euros, que visto el global de la obra ejecutada (54.560, 42 euros), no se puede considerar como inejecución de la obra que justifique el incumplimiento contractual de la demandada. Asimismo, que las ampliaciones realizadas, no son injustificadas o inexplicables, ni suponen un desajuste o extralimitación a lo inicialmente pactado entre las partes, sobre la base de la finalidad comercial de dicho negocio (local de ocio nocturno). Conclusiones todas ellas que deben mantenerse. Sin embargo, hay una afirmación que después de formulada no ha sido valorada en cuanto a su posible incidencia en el pronunciamiento condenatorio. Concretamente, si se parte de la existencia de deficiencias no esenciales pero cuya realidad es innegable no pueden dejar de cuantificarse y aplicarse en la cantidad total a indemnizar. De ahí que debe procederse a su análisis en la medida que su valoración fue solicitada por la demandada en el primer otrosí de la contestación a la demanda al pedir que se realizara la valoración de unidades contratadas y no realizadas o realizadas con diferentes materiales; y que se realizara la valoración de las unidades mal ejecutadas.

El perito judicial, don Candido , en su segundo escrito de aclaraciones, de fecha 17 de enero de 2011(folio 218), ratificado en el juicio oral cifró en 6.597, 75 euros la cantidad total correspondiente a partidas no ejecutadas correctamente o inacabadas, a otros remates sin colocar (previstos en presupuesto) y partidas contratadas y sin ejecutar. A la vista de dicho escrito y contrastándolo, principalmente, con el presupuesto firmado por las partes contratantes procede concluir su ratificación sin perjuicio de detraer el concepto relativo a la limpieza del felpudo (30 euros). De ahí que, la cantidad total por las partidas mencionadas se elevan a 6.567, 75 euros que debe ser detraída del total indemnizatorio.

Consecuentemente, y por lo expuesto, el total reclamado de 25.908, 42 euros debe reducirse en 6.567,75 euros, resultando la cantidad de 19.340,67 euros, a la que debe ser condenada la parte demandada.

SEGUNDO.- Con relación a la desestimación de la reconvención, y a la invocada demora en la ejecución y entrega de la obra, el Juzgador de instancia manifestó lo siguiente: " Asimismo y con respecto a la reconvención formulada (reclamación de suma por mora), con aplicación de lo anteriormente expuesto, es decir, el cumplimiento del demandante con los requerimientos contractuales en su día suscritos y rubricados entre ambas partes, ha de ser desestimado, teniendo en cuenta a mayor abundamiento que incidiendo en lo ya expuesto en el párrafo pretérito, hasta la formulación de la demanda reconvencional, en ningún momento la demandada- reconviniente, contradiciendo su previo comportamiento, presentó reclamación alguna en tal sentido durante estos casi 5 años transcurridos desde la apertura del negocio y pleno funcionamiento de éste, hasta la presente litis ".

Justificación y conclusión que este Tribunal considera razonables y ajustadas a derecho por lo que deben mantenerse, y la alegación formulada debe rechazarse. Además, no debe obviarse que, la mayor parte de los intervinientes en la práctica de la prueba, incluido el perito judicial, coincidieron que el retraso en la entrega de la obra (aproximadamente, en ocho días) quedó suficientemente justificado por el tiempo que la parte actora tuvo que dedicarse a la realización de las ampliaciones solicitadas por la demandada reconviniente.

TERCERO.- A la vista de lo actuado y probado este Tribunal considera procedente la estimación parcial del recurso interpuesto por la demandada reconviniente y la revocación parcial de la sentencia impugnada.

En cuanto a las costas causadas no se hace expresa imposición de las mismas respecto de la demanda principal por haber sido estimada parcialmente tanto la demanda como el recurso interpuesto, por mor de lo establecido en los artículos 394.2 y 398.2 LECiv .

Respecto de las causadas por la demanda reconvencional se condena expresamente a la demandante reconviniente a las costas causadas en la instancia por mor de lo establecido en los artículos 394.1 LECiv , por haber sido desestimada, totalmente, la demanda reconvencional.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Avelino Calviño Gómez en representación de doña Elisenda , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arzúa, de fecha 29 de marzo de 2011 (en el procedimiento 335/2009).

2º.- Que revocamos parcialmente la referida resolución en el sentido de condenar a la demandada reconviniente a abonar al actor la suma de 19.340,67 euros incrementados en los intereses pertinentes desde la formulación de la demanda rectora. El resto de los pronunciamientos incluidos los relativos a la demanda reconvencional deben ser mantenidos en lo que no se opongan a la presente resolución.

3º.- En cuanto a las costas causadas, no se hace expresa imposición de las mismas ni de las de la instancia ni las de la alzada respecto de la demanda principal.

Respecto de las causadas por la demanda reconvencional se condena expresamente a la demandante reconviniente a las costas causadas en la instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.