Sentencia Civil Nº 369/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 251/2012 de 07 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 251/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 413/2008

PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES.

S E N T E N C I A N º 369

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 7 de septiembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 251/2012- los autos de Juicio Ordinario nº 412/2008, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Granada, seguidos en virtud de demanda de LIMPIASOL, S.A., representada por el Procurador D. Juan Antonio Montenegro Rubio y defendida por el letrado D. Miguel Ángel Herrera Bustamente; contra D. Ricardo , representado por el Procurador D. Carlos L. Pareja Gila y defendido por el letrado D. Álvaro Reigada Granda.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 10 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por LIMPIASOL S.A contra D. Ricardo : PRIMERO.- Declaro que la conducta del demandado consistente en el desarrollo de su actividad utilizando el término 'LIMPIASOL' supone una violación de los derechos exclusivos y excluyentes de la actora, titular de la marca nacional mixta nº 2.818.503 'LIMPIASOL'. SEGUNDO.- Condeno al demandado a estar y pasar por esta declaración; a cesar en la utilización de dicho término y a abstenerse de hacerlo en el futuro, por sí solo o acompañado de otros términos o de cualquier otra forma semejante en el mercado de la limpiez; a la retirada del tráfico económico de los productos, servicios o material publicitario en los que se haya materializado la infracción; a la publicación del fallo de la sentencia a su costa en los periódicos de tirada nacional El País y El Mundo y en los de Cádiz Diario de Cádiz y La Voz; y a que abone en concepto de indemnización de daños y perjuicios a la actora la suma de 8.190'86 euros. TERCERO.- Se impone al demandado una indemnización coercitiva de 600 euros por día transcurrido hasta la completa y efectiva cesación de la violación. El importe final de esta indemnización y el día a partir del cual surge la obligación de indemnizar se fijará en ejecución de sentencia, si fuera el caso. CUARTO.- Impongo igualmente al demandado el pago de las costas causadas en esta instancia'.

Sentencia que fue aclarada mediante Auto de fecha 4 de octubre de 2011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda aclarar la Sentencia nº 5/2011, dictada con fecha 10 de enero de 2011 en el presente procedimiento, en lo que respecta al último párrafo del Fundamento de Derecho Séptimo y al segundo pronunciamiento del Fallo de la misma, expresados en el Antecedente de Hecho Segundo de esta resolución, en el siguiente sentido: Dentro del Fundamento de Derecho Séptimo.- Sobre la indemnización. Todos estos requerimientos son adecuadamente observados por el perito Sr. Fernández, cuya valoración me parece perfectamente correcta, ajustada a la documentación aportada y ponderada en la cuantía obtenida para cifrar el 1% legal desde la publicación de la marca hasta la interposición de la demanda: 1.382,20 euros. Será ésta la suma a pagar por el demandado. Segundo Pronunciamiento del Fallo.- Condeno al demandado a estar y pasar por esta declaración; a cesar en la utilización de dicho término y a abstenerse de hacerlo en el futuro, por sí solo o acompañado de otros términos o de cualquier otra forma semejante en el mercado de la limpieza; a la retirada del tráfico económico de los productos, servicios o material publicitario en los que se haya materializado la infracción; a la publicación del fallo de la sentencia a su costa en los periódicos de tirada nacional El País y El Mundo y en los de Cádiz Diario de Cádiz y La Voz; y a que abone en concepto de indemnización de daños y perjuicios a la actora la suma de 1.382,20 euros. Incorpórese esta resolución al Libro de Sentencias y llévese testimonio a los autos de Juicio Ordinario 413/2008'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, oponiéndose la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de abril de 2012, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan

Fundamentos

PRIMERO:Resumen de hechos relevantes que resultan acreditados.

La demandante interpone en octubre de 2008 acciones acumuladas por violación de su registro de marca y competencia desleal, sustentándose la primera en la violación de la marca mixta española 2.818.503X, concedida en julio de 2008, en clase 37 y 39, para servicios de limpieza vial, desratización, y desinfección, transporte, recogida y depósito de residuos, basuras y desechos, que emplea, con elementos gráficos escasamente relevantes, como núcleo de la marca, la expresión denominativa 'Limpiasol', coincidente con la denominación empleada por el demandado para establecer la procedencia de sus servicios de limpieza.

Antes la actora, tenia concedidos los registros de dos nombres comerciales, con la denominación Limpiasol, el primero concedido en 1987, en clase 37, para servicios y reparaciones domesticas, destinadas a proporcionar toda clase de servicios precisados en una casa, oficinas y dependencias, así como su mantenimiento, obteniendo el segundo en el año 2002 para servicios de limpieza, a los que venía dedicándose desde su constitución, en 1983, en Los Barrios provincia de Cádiz, sin sustentar su reclamación, basada en la Ley de Marcas, en estos registros.

La empresa del demandado, que gira bajo la denominación Limpiasol, inicio sus actividades en el año 1967, como resulta de la prueba documental incorporada en autos, sin que conste que tal nombre sea utilizado o conocido en el conjunto del territorio nacional, ejerciendo su actividad en el sector de la prestación de servicios de limpieza, en la provincia de Málaga.

En febrero de 1989, en base a su primer registro de nombre comercial, la actora requirió a la empresa del demandado, que giraba con el mismo nombre, para que cesara en el uso del nombre Limpiasol y en marzo de 1989, la actora, presento una denuncia penal, por tal uso, archivada en el año 1990.

Hasta el año 2007, no vuelve a realizar la demandante un nuevo requerimiento, tras la obtención de un nuevo registro de nombre comercial, y antes de su registro de marca, reiterando entonces el demandado sus derechos preferentes, en cuanto al uso de la denominación, reproduciendo la contestación del año 1989.

El demandado, pese a la posibilidad de formular reconvención, ni ha pedido la nulidad de la marca, al amparo del artículo 51.1 b) de la Ley de Marcas , ni ha ejercitado acción reivindicatoria, por el mismo cauce procesal, al amparo del artículo 2, por solicitarse la marca en fraude de sus derechos o con violación de una obligación legal.

Tampoco el demandado, en la contestación a la demanda, cuestiono la necesidad de previo requerimiento para que procediera la indemnización de daños y perjuicios, sin discutir por tanto que el actor hubiese probado, por la propia documental acompañada con la demanda, que nos encontramos ante la situación del articulo 42.1 LM y ante alguno de los actos previstos en la letra f) del art. 34.3 LM . En todo caso no refuta en el recurso que proceda la indemnización, en la cantidad definitiva establecida en la sentencia recurrida tras su aclaración, una vez determinada en su caso la procedencia de la estimación de las acciones por violación de los derechos de marca del demandante, salvo por la falta de requerimiento alegada al tiempo de interponer el recurso.

El conflicto no se ha visto reflejado en medios de comunicación, y no se ha demostrado una disminución del valor del derecho protegido por el uso realizado por el demandado, ni justificadas las ventajas que proporcionaría al titular del derecho de propiedad industrial las publicaciones concedidas, no acreditándose que con ello se resarciera ningún perjuicio en la imagen o prestigio de la actora, no acreditándose tampoco que sirvieran las publicaciones para paliar los efectos perniciosos derivados de la infracción cometida, que justifique dar a conocer de forma general la parte dispositiva de esta resolución, mediante las publicaciones establecidas en la sentencia recurrida.

Aunque la desestimación de las acciones articuladas al amparo de la Ley de Competencia Desleal, que también es aplicable, en materia de signos distintivos, resulta a efectos prácticos y reales intrascendente, ya que su amparo resultaba innecesario, en la medida en que resulta aplicable al caso la Ley protectora del derecho subjetivo, en este caso la Ley de Marcas, sin embargo podemos determinar que la indemnización exigida se refería, pagina 68 de la demanda, a los cinco años anteriores al ejercicio de la acción, limitándose en la sentencia solo a los meses transcurridos entre la interposición de la demanda y la publicación de la marca, sin concederse tampoco en la sentencia de instancia la onerosa comunicación a cada uno de los clientes también pretendida por la actora, a la que deberemos añadir, como razonaremos después, la supresión de las publicaciones ordenadas en determinados periódicos locales y nacionales.

SEGUNDO:Acumulación de acciones, prescripción, incongruencia, y aplicación analógica del artículo 54.1 de la Ley de Patentes .

El actor tiene la posibilidad de acumular las acciones que le correspondan frente al demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que no sean incompatibles, art. 71.2 LEC . Por ello, y no cuestionándose la competencia del Juzgado Mercantil para conocer de las acciones sobre propiedad industrial y competencia desleal cuando son acumuladas, dado que tales acciones, en principio, no son excluyentes, debe acogerse la posibilidad procesal de acumulación de tales acciones, y rechazar el recurso, que en cualquier caso, sin perjuicio de estimar, articulo 53 LEC , a tenor de la acción principal articulada, al Juzgado Mercantil de Granada competente, no excluiría el examen y estimación de la acción por infracción de marcas acogida por el Juzgado, tal y como se desprende de la doctrina establecida por la STS de 12 de septiembre de 2006 .

Cuando desde el registro de marca, en cualquier caso, no han transcurrido cinco años, y se ha dado en tal periodo el uso del signo distintivo protegido por parte del demandado, sin que transcurrieran más de cinco años desde el primer uso, posterior al registro de la marca de la actora, la acción no ha prescrito, sin que para ello resulte necesario acudir a la doctrina, ya consolidada por la jurisprudencia, al existir más de dos Sentencias del Tribunal Supremo, en el mismo sentido, STS 20 de enero , 20 de mayo y 16 de noviembre de 2010 , sobre la fijación del dies a quo para el inicio del plazo de prescripción para el ejercicio de acciones de violación sobre derechos de marca, no sólo desde la primera infracción, si se reitera o permanece, sino desde cada una que la reproduzca y por todo el tiempo de persistencia del comportamiento ilícito, prescindiendo por ello de las extensas disquisiciones doctrinales, esgrimidas en este apartado por el recurso. Desde luego, no debemos confundir la aplicación de esta doctrina, en su caso, para rechazar el retraso desleal, con la prescripción de la acción, no articulada en este proceso en base a los nombres comerciales registrados antes por la demandante, pese a los intentos de confusión que provoca en este extremo la argumentación del apelante, ni tampoco cabe partir, para no iniciar nunca ningún computo, con lo cual también llegaríamos a la misma conclusión, rechazo de la prescripción, aunque en tal caso a la desestimación de la demanda, de la inexistencia de acto infractor del demandado, para cuya presencia no se requiere mala fe, ni siquiera culpa o negligencia, como se infiere del artículo 42 de la Ley de marcas , sino la constatación objetiva de la incompatibilidad de los signos, prevaleciendo el inscrito.

En cualquier caso la incongruencia, respecto del principio de alegación de parte, tampoco existe, sin apreciarse en la sentencia recurrida, que no resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir, entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamentan la pretensión, STS 1 de octubre de 2010 , de tal forma que, con los matices que derivan de las reglas iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius, no existe incongruencia cuando, pese a la confusión jurídica de las partes, sin asumir nuevos hechos o plantar nuevas excepciones, se ofrece respecto del litigio el punto jurídico adecuado, que en cualquier caso en nada influye, como hemos visto, para el rechazo de la prescripción, ni evita el enjuiciamiento del retraso desleal, desde la perspectiva de la trascendental tolerancia del apelante a la marca de la demandante, al no pedir su nulidad, sin que resulte necesario acudir a la doctrina de los actos continuados.

Por último, no cabe extender analógicamente, al usuario extraregistal de una marca o nombre comercial que tiene conferida una protección específica en la Ley de Marcas, cómo se indica en la sentencia recurrida, el régimen especifico establecido en el artículo 54.1 de la Ley de Patentes , para las invenciones. Así destaca la STS de 23 de noviembre 2010 que al usuario extraregistral, indirectamente, se da la protección prevista en el artículo 51, apartado 1, letra b), de la Ley 17/2.001 , que como señala a su vez la STS de 7 de junio de 2011 , sí no acude a este remedio, o al que pudiera otorgar el art. 9.1., letra d, en relación con el 52.1 ambos de la Ley de Marcas , no puede impedir la protección que a la marca registrada otorga la normativa marcaria.

TERCERO:Uso extraregistral anterior del demandado, mala fe, fraude de ley, abuso de derecho y retraso desleal.

Al finalizar el fundamento anterior ya hemos visto los derechos que corresponden al usuario extraregistral de buena fe, que como establece la STS de 7 de junio de 2011 no enerva la protección que a la marca registrada otorga la L.M. (arts. 34 y 41. 1 º, ap. a), 'sin que... quepa esgrimir una prohibición de registro que nunca ha sido ejercitada ni hecha valer (la demandada incluso retiró su solicitud de registro de marca ante el requerimiento de la actora), como medio para enervar una acción de violación debidamente sustentada, como es el caso'.

Parte esta última sentencia de la misma situación que la enfrentada en este caso, donde no se ha articulado por el usuario extraregistral la protección que pudiera dispensar el art. 9.1, letra d, ni la de los artículos 51 y 52 de la legislación marcaria. Por tanto, la mala fe, el fraude de ley o la ausencia de interés legitimo en el registro de marca, que ampara las acciones articuladas por la parte actora, alegadas en el recurso, se enfrentan en este caso el problema de la inactividad del demandado apelante, que no puede enervar los efectos del registro de marca de la parte contraria, sin instar su nulidad, que es el mecanismo que la Ley contempla para privar al titular del registro de marca, de las facultades negativas de prohibir a terceros, es decir al no titular registral, el uso de su marca, tanto en cuanto a los signos iguales como a los confundibles.

Por tanto es el propio demandado quien tolera el registro, que a su vez permite articular las acciones de protección de la marca registrada ejercitadas por la actora. No cabe admitir, al mismo tiempo, que quien abandona voluntariamente los remedios legales previstos para evitar los efectos del registro de marca obtenido de mala fe o en fraude de ley, acuda al mismo fundamento para evitar sus efectos. Aquí la norma que se habría tratado de eludir no es la genérica de la buena fe, en la que en definitiva se enmarca el retraso desleal, sino la de prohibición de un registro de marca de mala fe, sancionada con la Ley con su nulidad, que es la que en definitiva impide el ejercicio de sus derechos por el actor, pero en la que no podemos entrar por causa imputable al apelante.

Es el recurrente, con sus actos contradictorios, quien impide que podamos entrar en el examen de la ausencia de interés legitimo en el registro de marca de la demandante, determinando que solo se llevo a cabo para superar el previsible retraso desleal que podría impedir el éxito de su acción, articulada en base a sus anteriores registros de nombre comercial. Ciertamente es muy difusa y sutil la línea de separación entre la marca de servicios y el nombre comercial, pero existe, y recordando que la primera como su propio nombre indica, distingue el servicio prestado por su titular, en tanto actividad en el mercado realizada por él, mientras que el nombre comercial se dirige a identificar al empresario, dado que podemos apreciar el primer uso citado, respecto del signo distintivo controvertido, en los documentos aportados con la demanda, sobre todo a través de internet, tolerándose tal registro de marca por el demando, sin instar su nulidad por promoverse de mala fe, defraudando la prohibición del artículo 51 LM , ningún tipo de fraude de los alegados por el recurso cabe aquí observar en la obtención del registro de marca del demandante, ni tras ello por pretender que surta plenos efectos, ejercitando las acciones a su alcance para proteger los derechos de exclusiva conferidos al titular de la marca de servicios por su registro, que solo podemos considerar válidamente obtenido.

Por otra parte, en cuanto a la mala fe y abuso de derecho en el ejercicio de la acción, no podemos establecerlo cuando la protección aquí pretendida es la del primer uso mencionado en el párrafo anterior, no la del segundo, donde la alegación de mala fe y abuso de derecho, que fundamentan el retraso desleal, podría tener sustento, pero no respecto de una acción basada en un nuevo y reciente registro de marca de servicios, consentido, y como hemos razonado por ello plenamente eficaz. Realmente no puede hablarse con propiedad de inactividad prolongada del titular de la marca, que justifique la apreciación de mala fe por retraso desleal cuando la titularidad mencionada es reciente, y solo han pasado meses entre la concesión y la interposición de la demanda.

Por otra parte, si bien ciertamente ha reconocido la jurisprudencia que infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo, retraso desleal, tal figura jurídica, que podría determinar en este caso que la pretensión fuese desestimada, ha de aplicarse, con carácter restrictivo, por alterar el régimen normal de ejercicio de las acciones. Como enseña la STS de 22 de octubre de 2002 'Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca la renuncia, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( sentencia 4-2-94 )'. La STS de 20 de noviembre de 2007 , con mención de la sentencia 19 de diciembre de1990 , declara que 'no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto', dándose la misma respuesta en la STS de 18 de noviembre de 2010 , que rechaza el retraso desleal, cuando en el transcurso del tiempo examinado no había transcurrido el plazo de prescripción fijado en por el artículo 39 de la anterior Ley de Marcas 32/1.988, de 10 de noviembre.

Insistimos, al partir forzosamente en este examen de la validez y eficacia del registro de marca de la demandante, la acción ejercitada pocos meses después, en base a tal registro, no puede estimarse que se ejercite de mala fe, vulnerando la doctrina del retraso desleal, ni defraudando norma alguna, o con abuso de derecho, representando en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, sin finalidad seria y legítima, cuando su ejercicio, no solo debe entenderse legitimado en base al viejo aforismo 'qui iure suo utitur, menime laedit', sino que también permite evitar el riesgo real de confusión sobre la procedencia de los servicios prestados por los litigantes, concurrentes en el mismo sector, que es precisamente la finalidad primordial de la protección que nuestro ordenamiento jurídico confiere al titular de un determinado registro de marca, garantizando al usuario final la identidad de origen del servicio permitiéndole distinguir, sin confusión posible, de los que tienen otra procedencia y concurren en el mismo mercado.

CUARTO:Riesgo de Confusión

En la contestación a la demanda, no se cuestionaba el riesgo de confusión entre los signos distintivos confrontados, ni se aducía la canalización diferente de los servicios prestados por el demandado, respecto de los de la actora, aunque si mencionaba que sus servicios de limpieza, no coincidían con los servicios para los que aparecía registrada la marca de la parte demandante. Desde luego no consta que los servicios, para los que aparece registrada la marca, desinfección y limpieza de viales, excluya centros educativos, sanitarios, y comercios, es decir aquellos en que se centra la actividad de la parte demandada según señala su contestación, idénticos a su vez a los reseñados por la actora en su publicidad por internet, documento 6 de los de la demanda, folio 119 de las actuaciones.

En todo caso debemos establecer aquí, desestimando los motivos del recurso dirigidos a cuestionar el riesgo de confusión, su presencia, permitiendo amparar así al titular del derecho de propiedad industrial adquirido por su registro de marca, precisando que en la comparación de los signos, como recuerda reiteradamente la jurisprudencia, no es preciso que concurran cumulativamente semejanzas fonéticas, gráficas o conceptuales, siendo suficiente una de ellas. Aquí para apreciar la existencia de infracción no es necesario que se pruebe la confusión precedente, sino que basta y es suficiente con que exista riesgo de error sobre la procedencia empresarial de los servicios respectivos. Como establece la STJCE 22 de junio de 1999 : 'La apreciación global del riesgo de confusión debe basarse en la impresión de conjunto producida por las marcas en conflicto, teniendo en cuenta, en particular, sus elementos distintivos y dominantes', ya que el consumidor medio normalmente percibe una marca como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar.

Por ello, y destacando que, para que pueda generarse error sobre la procedencia de los productos protegidos, no es preciso tampoco una absoluta coincidencia en el mercado, como recuerda la STS de 27 de marzo de 2003 , ya que, según jurisprudencia reiterada, del TJCE, la función esencial de la marca es garantizar al consumidor o al usuario final la identidad de origen del producto o servicio que con ella se designa, permitiéndole distinguir, sin confusión posible, dicho producto o servicio de los que tienen otra procedencia ( sentencias de 10 de octubre de 1978 , de 12 de octubre de 1999 , 12 de noviembre de 2002 , y 20 de marzo de 2003 ); existiendo aquí, en cualquier caso, aunque pudiesen ofrecerse servicios diferentes de limpieza, clientes que pueden ser comunes, frente a lo alegado por la demandada, no comercializándose los servicios de limpieza a diferentes consumidores, tal y como hemos reseñado, el riesgo de confusión respecto de los servicios de limpieza protegidos por la marca, y los ofertados por el demandado resulta evidente, teniendo en cuenta que estamos ante una marca de servicios, con elementos gráficos escasamente relevantes, donde el consumidor demandara los servicios distinguidos por el signo distintivo principalmente su nombre y no mediante su descripción.

En consecuencia, dado que la utilización de la misma expresión especialmente individualizadora 'LIMPIASOL', para servicios similares que concurren en el mismo sector y no se comercializan por diferentes canales, es evidente que es susceptible de generar cuanto menos riesgo de error sobre su procedencia empresarial, que conviene recordar, representa un atentado contra la que es función esencial de la marca, en cuanto signo identificador de la procedencia empresarial de los productos o servicios para los que se concede - artículos 1 de la Ley 32/1988 , 4 de la Ley 17/2001 y 2 de la Directiva 89/104 , interpretado por las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de noviembre de 2002 y 20 de marzo de 2003 ; en definitiva ante ello solo cabe confirmar la valoración realizada en este punto en la sentencia recurrida, resultando intrascendente el empleo del mismo signo o su registro como marca de productos por terceros.

QUINTO:Indemnización, publicaciones y costas.

Es necesario recordar, inicialmente, que no es lícito para el Tribunal modificar o alterar el problema litigioso, delimitado por las alegaciones de las partes efectuadas en momento procesal oportuno, apartándose de los hechos fijados, o sustituir las cuestiones debatidas por otras (entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1991 , 3 de marzo , 10 de junio y 8 de octubre de 1992 , 30 de diciembre de 1993 , 22 de julio y 10 de noviembre de 1994 y 2 de octubre de 2003 ). En el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones, precisando reiterada doctrina del Tribunal Supremo que, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 , entre otras muchas.

Por ello, no cuestionándose en la contestación que, tal y como se expresaba en la demanda, nos encontramos en la situación del articulo 42.1 LM y ante los actos previstos en la letra f) del art. 34.3 LM , la falta de requerimiento previo, articulo 45.2 LM , previsto para cualquier otro acto de violación, no puede impedir la condena indemnizatoria, sin que el recurso en este extremo deba prosperar. En todo caso, como establece la STS 4 de abril de 2012 el infractor esta obligado a indemnizar los daños y perjuicios causados, en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 42 LM .

Sin embargo, y con estimación en este punto del recurso de apelación, no debe prosperar la petición de la condena a la publicación de la Sentencia a costa del infractor, en determinados diarios de ámbito nacional y local, ya que, como señala la Sentencia de 16 de febrero de 2004 de la Ap. Barcelona, Secc. 15 , en tesis también seguida por esta Sección, entre otras, en la Sentencias de 12 de enero de 2007 y 18 de septiembre de 2006 , para que pudiera prosperar tal pretensión, es necesario la apreciación de un interés digno de tutela, como medio de resarcimiento específico o in natura Por tanto, no acreditado, ni siquiera se invoca, este interés, no justificándose que con ello se resarciera ningún perjuicio en la imagen o prestigio de la actora, sin que el conflicto se haya visto reflejado en medios de comunicación, o demostrado una disminución del valor del derecho protegido, no puede estimarse esta medida como proporcionada y no debe acordarse la publicación, cuando no se aprecia en el contexto fáctico que ha motivado el litigio, que deba aplicarse esta medida extraordinaria, que justifique dar a conocer de forma general la parte dispositiva de esta resolución, mediante las publicaciones exigidas.

Tampoco podemos coincidir con el Juzgador de instancia, en cuanto a la aplicación, para la condena en costas impuesta, de la teoría de la estimación sustancial, ya que, podemos apreciar, no solo que se ha rechazado la pretensión de condena indemnizatoria en los términos solicitados por la actora, reduciéndose en más de una quinta parte las bases para su aplicación, y por ello en mayor proporción la cuantía de la indemnización, sino que además se han rechazado las onerosas publicaciones individuales pretendidas, sobre todo desde el punto de vista de imagen para el recurrente, e incluso también ahora las costosas peticionadas en medios de comunicación.

Como afirman las STS de 5 de marzo de 2008 , 8 marzo 2007 , 9 junio y 21 diciembre 2006 , 'esta especie de 'cuasi vencimiento', que resulta de la estimación sustancial de la demanda, opera únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, siendo de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, no cuando existe una diferencia tan notable como para no poderla equiparar al vencimiento total a que se refiere la norma que se dice infringida', siendo ésta última situación la que enfrentamos en este caso, sobre todo en atención a las indebidas publicaciones solicitadas y al excesivo pago indemnizatorio pretendido, partiendo de bases improcedentes que podían quintuplicarlo. Por ello, en este caso, no puede acudirse, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, por motivos de equidad, a la doctrina empleada por el juzgador para imponer las costas en la instancia, sino que procede estar, dada la estimación parcial de las pretensiones de la actora, a la regla del articulo 394.2 LEC , soportando cada parte las devengadas a su instancia y las comunes por mitad, estimando también en este apartado el recurso.

SEXTO:Conforme a lo dispuesto en el articulo 398.2 LEC , no procede imponer las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, interpuesto por D. Ricardo , contra la Sentencia de 10 de enero de 2011 dictada por el Juzgado Mercantil 1 de Granada en los autos 413/2008, con devolución del depósito constituido para recurrir, revocando dicha resolución, únicamente en cuanto a que procede dejar sin efecto las publicaciones de la sentencia acordadas en los periódicos que se citan en ella, y la condena en costas impuesta, confirmando sus restantes pronunciamientos, con la aclaración realizada por Auto de 4 de octubre de 2011, y todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas devengadas en ambas instancias.

Frente a esta resolución, cabe recurso de casación, ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados y la Ilma. Sra. Magistrada que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.