Sentencia Civil Nº 369/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 971/2011 de 11 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00369/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 971/11

Autos nº: 1148//09

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda

Apelante: Dª. Aida

Procurador: D. MARCELINO BARTOLOME CARRETAS

Apelado-impugnante: D. Andrés

Procurador: D. JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 369

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A ONCE DE ABRIL DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 1148/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda.

De una, como apelante Dª. Aida , representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME CARRETAS.

Y de otra, como apelado-impugnante D. Andrés , representado por el Procurador D. JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 25 de septiembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Majadahonda, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los tribunales D. ESTEBAN MUÑOZ NIETO, en nombre y representación de D. Andrés , frente a DÑA. Aida , se acuerda la modificación de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de divorcio pronunciada por este Juzgado de 6 de Junio de 2006, en procedimiento de mutuo acuerdo seguido con el número 55/2066, que a continuación se disponen:

. La guarda y custodia del menor sigue, de la forma que se establecía en la sentencia de divorcio, conferida a la SRA. Aida , con quien reside, permaneciendo inalteradas el resto de medidas definitivas a las que no se hace referencia en esta parte dispositiva .

. REGIMEN DE VISITAS CONCEDIDO AL PADRE: Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en el que el menor será reintegrado por el propio padre en el CENTRO ESCOLAR. Y las tarde de los MARTES desde la salida del colegio hasta los miércoles por la mañana en los que el menor será reintegrado al CENTRO ESCOLAR por su padre. Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a este por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios el menor, se considerará este periodo agregado al fin de semana, y, en su consecuencia, proseguirá la estancia con el progenitor al que le corresponda el repetido fin de semana. Durante los periodos vacacionales escolares, se interrumpen las estancias de régimen de visitas y el régimen de visitas intersemanal.

. REGIMEN VACACIONAL:

. EN NAVIDAD.- Se repartirán por mitad entre los progenitores, comprendiendo el primer periodo desde el último día lectivo a la salida del colegio en diciembre, hasta el día 31 de Diciembre a las doce horas y el segundo periodo desde ese momento y día hasta el primer día lectivo de Enero. Eligiendo, en caso de discordia, el padre los años pares y la madre los impares.

. VACACIONES ESTIVALES.- Igualmente se repartirán por mitad entre los progenitores, comprendiendo el primer periodo desde el último día lectivo a la salida del colegio en Junio hasta el 1 de Agosto a las doce horas y el segundo periodo desde las doce horas de ese día hasta el primer día lectivo en septiembre. Eligiendo, en caso de discordia, el padre en los años pares y al madre en los impares.

. EN SEMANA SANTA.- Será disfrutada por mitad por ambos progenitores, comprendiendo estas vacaciones desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el primer día lectivo tras el periodo vacacional, a la entrada en el centro escolar, correspondiendo elegir al padre los años pares y a al madre los impares.

. En concepto de alimentos D. Andrés abonará a la SRA. Aida , OCOCIENTOS EUROS MENSUALES (800,00 Ñ) por el hijo menor de edad que queda a cargo de la madre, en doce mensualidades al año, que sería abonada por el padre en meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la entidad financiera que fuera designada a tal efecto por la demandante, debiendo actualizarse dicha cantidad a partir del primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimente el Indice General de Precios de Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

. El coste de la hipoteca seguirá siendo sufragada de al forma pactada en la sentencia de divorcio, correspondiéndole al demandante el 35% del recibo y a la demandada el 65% del mismo.

. Y los gastos extraordinarios relativos a la salud y a un correcto desarrollo del menor serán sufragados al cincuenta por ciento por ambos progenitores.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas generadas en el procedimiento."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Aida , mediante escrito de fecha 7 de enero de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Andrés , mostró su oposición al recurso, así como impugnación de la sentencia por las razones expresadas en su escrito de fecha 18 de mayo de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de fecha 25 de septiembre de 2010 dictada en proceso seguido para la modificación de medidas adoptadas en la previa de divorcio de los litigantes de 6 de junio de 2.006, en cuya virtud se aprobó el convenio regulador de los efectos de la crisis suscrito el anterior 4 de abril de dicho año, concreta la cuantía de la pensión de alimentos a favor del hijo común Javier, menor de edad, y a cargo de su progenitor masculino no custodio, en 800 Ñ al mes respecto de los 1.100 Ñ inicialmente pactados, que se venían abonando con las consiguientes actualizaciones. Amplía al tiempo el sistema de contactos paternofiliales acordados por los progenitores, desestimando la pretensión de instauración de una custodia compartida alternativa por trimestres escolares deducida por el padre demandante.

Se interpone frente a meritada sentencia de modificación de efectos, recurso de apelación por la representación procesal de la allí demandada, Dª Aida , quien postula de la Sala el mantenimiento de la pensión de alimentos convenida, con las consiguientes actualizaciones, así como la reducción de las vacaciones escolares estivales a tan solo 3 semanas, en coincidencia con el calendario laboral del no guardador.

Impugna a su vez la disentida el demandante insistiendo en su pretensión principal de guarda compartida alternativa, con las consecuencias que especifica en su escrito con fecha de presentación 17 de mayo de 2.011, al que a estos efectos nos remitimos, dándolo por reproducido en lo sustancial en aras a la brevedad, y, subsidiariamente, se concrete en 450 Ñ mensuales su contribución a los alimentos del hijo.

Cada parte se opone a las pretensiones de la contraria, interesando su desestimación y confirmación de la disentida en los aspectos combatidos por la adversa, y el Ministerio Fiscal se opone a recurso e impugnación, considerando que la sentencia de instancia ampara suficientemente en todos los aspectos el superior interés del menor.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, tal y como se reseña por la Juez "a quo", en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, ha de ser examinada en primer lugar la impugnación articulada por la dirección letrada de Dº Andrés , la que afecta, como hemos visto, a la guarda y custodia de Javier, hijo común de los litigantes y menor de edad, como nacido a 14 de marzo de 2.002.

Dada la materia sobre la que versa la problemática, se considera conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en "tener a los hijos en su compañía" ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos "guarda y custodia" y "régimen de visitas y estancias" no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del "favor filii" contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La cuestión relativa a la custodia de Javier ha de resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que "en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación".

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo serio y fundado que nos permita revocar el pronunciamiento relativo a la guarda de Javier, según viene establecida en la sentencia impugnada, y mantenida a favor de la madre.

Las razones en las que se funda el impugnante no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala a través del examen del soporte audiovisual que documenta la vista celebrada en las actuaciones a 9 de junio de 2.010, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, y ello aún advirtiendo en el padre igual capacidad y aptitud idónea para el ejercicio de cuantas funciones conlleva la custodia que en la progenitora femenina, así como la perpetuada intención de atender al niño, reconociendo una perfecta relación paternofilial en situación de normalidad absoluta de todos los afectados, siendo lo que determina en este momento a mantener la guarda a la madre, no otra cosa que el actual estado de satisfacción mostrado por el niño y su plena adaptación a la situación post-ruptura, mérito también en parte de la actitud de la progenitora femenina, todo ello sumado al hecho de que en definitiva haya quedado en el presente distribuido el tiempo de permanencia de Javier con uno y otro progenitor en espacios cronológicos semejantes, próximos entre sí y frecuentes, de manera que al caso viene a ser tan solo nominal la atribución de la custodia a la progenitora femenina, en mimetismo con la norma legal, siendo que ambos intervendrán en la vida cotidiana de Javier, cuidándole, custodiándole y decidiendo sobre los aspectos relativos al mismo en el tiempo en que respectivamente les corresponda con el hijo la permanencia.

En definitiva, por estrictas razones de prudencia es procedente confirmar la sentencia impugnada en el aspecto relativo a la custodia, cuando en Javier no se detecta carencia significativa alguna y disfruta en el entorno materno de la adecuada estabilidad doméstica, cuya conservación hemos de garantizar, máxime desconociendo cuál sería su situación y proceso de adaptación a una nueva alternativa, sopesando el riesgo de desestabilización que pueda causar, no asumible por el solo hecho de que este la interesada en auge, como se nos dice por el padre, y, cuando en la exploración practicada, si bien el niño verbalizaba su deseo de permanecer mayor tiempo con el no custodio, ello no se identifica con voluntad de convivir con el en periodos trimestrales, por lo que, si bien queda justificado un reajuste en las visitas, como el llevado a cabo, no se impone acceder a los deseos del impugnante.

De hecho el propio Dº Alberto Andrés , quien en su día reconoció la opción materna como la más adecuada para su hijo, no alude a perjuicio o perturbación que derive para Javier de la permanencia con la progenitora femenina, centrando su discurso principalmente en la genérica bondad y dicho auge de la custodia compartida alternativa, sin garantizar que esta no interfiera en la estabilidad conseguida por el hijo, no decimos siquiera demostrar que su propuesta le depare beneficio concreto.

A mayor abundamiento, en el supuesto de autos, a la luz de la literalidad de la norma, no concurren los presupuestos que habrían de determinar conforme al Código, la guarda y custodia compartida, pues no se ha informado positiva por el Equipo Técnico adscrito al Juzgado de Origen, no la interesa el Ministerio Fiscal, bien al contrario, como hemos dicho y reiteramos, se opone a ello en su escrito de 27 de julio de 2.011, no existe acuerdo entre los progenitores, la madre se opone a ella, ni resulta que solo a través de tal opción queden garantizados los superiores intereses de Javier.

En consecuencia, no es dable acordar una guarda compartida alternativa por trimestres escolares, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil , en su redacción dada por el artículo 8 de la Ley 15/2.005, de 8 de julio , a cuyo tenor literal:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Se ha de confirmar en este punto la resolución disentida, como conforme al ordenamiento jurídico, con desestimación del concreto motivo de impugnación, decayendo por derivación cuantas pretensiones a la misma se hubieren anudado, sin que respecto de ellas, como pudiera ser la contribución a los alimentos, o a visitas con el progenitor al que en cada momento no corresponda la alternancia, proceda en la presente pronunciamiento alguno.

CUARTO.- Indicábamos en el primer fundamento jurídico de la presente resolución que ha sido reducida la prestación alimenticia a favor de Javier y a cargo de su progenitor masculino no custodio, desde los 1.100 Ñ pactados, a 800 Ñ mensuales, pronunciamiento del que disienten ambos litigantes, interesando la madre de esta Sala el mantenimiento de la cantidad convenida con las oportunas actualizaciones, y el padre la reducción a 450 Ñ al mes.

Vistos los antecedentes legales y jurisprudenciales, de conformidad con el resultado probatorio obrante en autos, tras un examen detallado de las actuaciones, esta Sala considera modulada a las actuales circunstancias concurrentes, la decisión del Juez "a quo" de limitar la contribución paterna, por ser ello más proporcionado a la capacidad económica de una y otra parte y necesidades del alimentista, que el mantenimiento de la medida económica establecida en la sentencia reguladora de los efectos del divorcio, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos

En efecto, por lo que a las necesidades del hijo común respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

En el supuesto de autos, los desembolsos precisos para la educación y formación de Javier, mensualmente han ascendido en el curso académico 2.010/2.011, a 402,30 Ñ de septiembre a junio, a los que se añaden 146 Ñ al mes por comedor escolar, 35 Ñ de ampliación de jornada, y otros 26 Ñ de futbol que reconoce el padre, más una garantía de escolaridad de 447 Ñ, por 50 % de abril y marzo (documento obrante al folio 204 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido), gastos todos ellos que arrojan prorrateados en 10 mensualidades al año, un total de 654 Ñ al mes, los que de por sí ya justifican la contribución actual del padre.

El concepto de alimentos además no se contrae a los gastos de instrucción, sino que es más amplio, por comprender todo cuanto es preciso para el digno sustento de Javier, tanto en el aspecto meramente nutricional, como en vestuario, calzado, ocio, alojamiento, englobando aquí los precisos para el mantenimiento del hogar, suministros.etc., en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores, que son tres en este caso, así como los médico farmacéuticos en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado del que se

disponga para este hijo, y que no constituya un extraordinario, en cuanto todos los dichos son básicos e imprescindibles, debiendo procurar el padre que no descienda notoriamente su nivel de vida, ni limitar su contribución a lo perentorio, al mantenimiento de los mínimos vitales, debiendo además tenerse en consideración el estatus de la concreta familia, del que ha de hacerse participe al hijo.

A todas las necesidades de Javier, así entendidas, da respuesta adecuada la cantidad de 800 Ñ al mes fijados ahora a cargo del padre, sin que sea dable reducir aún más su contribución, teniendo en consideración que no se alega siquiera disminución de las necesidades, respecto de las reconocidas a la sazón, ni siendo de recibo mayor sensibilidad que la mostrada por el Juez "a quo" al hecho de que el domicilio familiar sea ocupado por tercera persona, actual consorte de la madre, quien ha rehecho su vida, sin que sea razonable ni creíble mayor repercusión en los gastos ordinarios de mantenimiento del hogar por este mero hecho, que la estimada en la instancia.

No quiere la Sala dejar pasar la oportunidad de hacer constar que si bien al menor viene atribuido el uso del domicilio familiar, y que en la propiedad del inmueble participa el padre, la perpetuación de esta circunstancia es ahora atribuible a la exclusiva voluntad de este, habida cuenta la inflexibilidad que muestra en punto a precio, en un momento de franca crisis del mercado inmobiliario, dificultando la división de la comunidad, o la liquidación del bien, cuya adquisición interesa a la madre y actual consorte de esta, con la correspondiente indemnización económica en justa correspondencia al padre, sin menoscabo de la garantía de cobertura de la necesidad básica de vivienda que presenta Javier.

Dicho ello, y no constatándose descenso alguno en las necesidades en su día reconocidas, más allá de la participación en los gastos de mantenimiento del hogar, en ningún caso, reiteramos, de incidencia superior a la que se reconoce en la disentida, no hay razón para tan drástica reducción que propone el padre, cuya situación económica es desde luego envidiable, aun cuando queramos partir de los ingresos que el mismo nos dice obtiene, y que le permiten no solo satisfacer los 800 Ñ mensuales, sino también la cantidad convenida con las consiguientes actualizaciones, y aún incluso otra superior, que no se fija en atención al criterio reiterado de esta Sala, en considerar que las necesidades son el techo último de las pensiones de alimentos, sin que vengan concebidas como derecho de los hijos a participar en las ganancias de los padres, más allá de su destino a satisfacer los gastos periódicos a afrontar perentoriamente para subsistir con dignidad según el concreto estatus, que es elevado en este caso.

A nada determina que ahora el hijo vaya a permanecer en mayores espacios temporales con el padre, pues es una situación querida por este, o lo que es lo mismo, buscada de propósito, y en la que por ende, no concurren los presupuestos antes dichos y exigidos por el legislador para modificar las medidas económicas convenidas.

Por estas razones expuestas, viene abocado al fracaso el concreto motivo de impugnación, cuya desestimación procede, como no es factible acceder a

la pretensión de la madre, de mantenimiento de la pensión alimenticia de 1.100 Ñ con las consiguientes revalorizaciones, toda vez que en efecto se detecta una alteración esencial de las circunstancias en su día contempladas, respecto de las que actualmente concurren, y que aconsejan el reajuste económico que se lleva a cabo en la instancia, tomando también en consideración que las necesidades con el crecimiento y evolución, ni aumentan ni disminuyen, sino que simplemente se transforman, dando paso unas que desaparecen a otras que van surgiendo.

Por lo demás, es evidente que si bien terceras personas no han de responder en absoluto de las necesidades de Javier, sino en exclusiva sus propios progenitores, no es menos cierto que en el padre no pueden desplazarse una serie de gastos que deriven del incremento del número de personas ajenas a esta familia, y que conforman el grupo convivencial materno, las que han de contribuir, lógicamente, en todos los gastos comunes, como en buena lógica ello incide en pro de la disponibilidad económica de la madre que ahora los comparte, y quien, por cierto, dispone de sueldo no despreciable, lo que permite afirmar que tampoco para su economía, la reducción de la pensión que nos ocupa supone dramático quebranto.

Téngase también en consideración que en méritos al actual reparto del tiempo del menor, de alguna manera se atenúa o mitiga el gasto para la madre.

800 Ñ al mes, que superan sensiblemente el importe de un salario mínimo interprofesional vigente para este año, para destinar a un solo niño, dotan de la adecuada proporción a la aportación del padre, sin que justifique la madre recurrente, en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), en la nueva coyuntura familiar, precisa una superior contribución paterna, como no acredita el padre conveniencia de una mayor reducción de su aporte.

La progenitora femenina, como se ha dicho, también obtiene recursos de su trabajo suficientes a colmar cualquier carencia que deje al descubierto la pensión de alimentos a cargo del padre, si es que detectare alguna, aun cuando en efecto ya viene dando adecuada satisfacción a la obligación que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil.

Por todo lo expuesto, procede la anunciada desestimación tanto del motivo de recurso como del de impugnación, con confirmación de la sentencia combatida en este aspecto relativo a los alimentos, al no acreditarse en la alzada error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o en la aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo", sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez de primera instancia, facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

Adviértase para concluir con la pensión de alimentos, que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene en este tipo de procesos en exclusivo interés y beneficio de Javier ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con absoluta imparcialidad y objetividad interesa en su escrito de oposición de fecha 21 de julio de 2.011, se mantenga la cuantía instaurada en la instancia, sin duda por entender que con ella quedan suficientemente amparados los superiores intereses del niño.

QUINTO.- Resta por examinar el motivo de recurso relativo al régimen de comunicaciones y visitas paternofiliales.

En esta materia debe atenderse básicamente al interés del menor, principio esencial básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

Debe recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV, y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5- 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

SEXTO.- Atendida esta premisa, del examen detallado de los autos, y en atención a las circunstancias en concreto concurrentes en el caso, consideramos más adecuado en el presente el régimen de visitas entre Javier y su padre fijado por el Juez "a quo", como idóneo para este niño, que el más restringido propuesto por la madre, consistente en circunscribir las vacaciones de verano a tan solo tres semanas coincidentes con las que marque el calendario laboral del padre, en situación de absoluta normalidad de los afectados, siendo por completo indiferente cuando con la empresa convenga las suyas el padre, quien ostenta desde luego derecho a conciliar vida familiar y profesional.

En este punto se comparte por la Sala la acertada reflexión que hace al respecto el Ministerio Fiscal, aludiendo a la responsabilidad de los padres para organizarse y atender a los hijos, incluso los no inmersos en situación de patología familiar, todos los padres hemos de articular los mecanismos adecuados para cubrir nuestras ausencias, y para ello dispone Dº Alberto Andrés de suficientes medios.

No existe razón alguna en el supuesto de autos como para restringir el periodo vacacional que nos ocupa a tan solo 3 semanas en vacaciones escolares de verano, en estado, reiteramos, de absoluta normalidad de todos los afectados, que no presentan patología alguna, y en ausencia de indicador negativo.

Nada aconseja nos apartemos del sistema ordinario y común en el foro, que desde lo general garantiza adecuadamente en previsiones de mínimos, la necesaria referencia paterna que precisa Javier para su estabilidad personal, familiar, social y en todo orden, sin que resulte ningún inconveniente, siendo el criterio decisorio combatido conforme al ordenamiento jurídico, cauteloso, prudente, sensible, modulado y acorde al favor filii, pues ha dado prevalencia a los superiores intereses de este niño, cuya voluntad es favorable a mayores contactos con el padre, en un momento en el que por su edad ha alcanzado la suficiente independencia física respecto de su progenitora femenina, frente al criterio, parecer, comodidad o interés particular de la madre, y ha de ser mantenido este pronunciamiento sin perjuicio, claro está, de los pactos que extrajudicialmente alcancen las partes en orden a los contactos vacacionales, de lo que resultan una y otra capaces en el supuesto de autos, en interés y beneficio de Javier, su propio hijo, pues los regímenes de visitas, en el marco judicial, se diseñan siempre en coyuntura de desacuerdo, desde lo general, esto es, de lo beneficioso a la generalidad de las familias, cohonestando todos los intereses en juego y repartiendo equitativamente el tiempo de estancias, siempre en previsiones de mínimos, esto es, para regular lo imprescindible a garantizar el mantenimiento de la relación afectiva entre el niño y el progenitor no guardador, debiendo en lo restante invitarse a los adultos al diálogo y consenso en aras al bienestar de su propio hijo.

No se advierte ventaja alguna para Javier con la limitación postulada de las vacaciones de verano, pues la diseñada facilita la realización de planes y permite compartir tiempo de ocio, sin que se justifique una restricción no acorde al artículo 94 del Código Civil , que además no vemos redunde en su beneficio o interés, habiéndose considerado en la instancia adecuadamente todos los intereses en juego.

Ha de desestimarse este motivo de recurso, con íntegra confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO.- Al haberse deducido recurso e impugnación, ambos desestimados, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, guarda, custodia, alimentos y régimen de visitas en relación con un menor de edad, a las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos, y posibilidad abierta a ello, aun ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. , Aida , representada por el Procurador D. MARCELINO BARTOLOME CARRETAS, y DESESTIMANDO la impugnación formulada por D. Andrés , representado por el Procurador D. JUSTO ALBERTO REQUEJO CALVO, contra la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Majadahonda , en autos de Modificación de Medidas número 1148/09; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia a ninguno de los litigantes.

Deberá darse legal destino al depósito constituido al tiempo de la preparación del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.