Sentencia Civil Nº 369/2013, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 382/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 382/2013

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 1685/2010

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 369/2013

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, uno de octubre de dos mil trece

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 382/2013, en el que ha sido parte apelante Dª. Penélope , representada esta por la Procuradora Dª. ELISENDA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado D. JOSEP TULSA VALENTI; y como parte apelada D. Ramón , representada por la Procuradora Dª. MERCE CANAL PIFERRER, y dirigida por la Letrada Dª. MARIAN RIBAS GIRONES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 1685/2010, seguidos a instancias de Dª. Penélope , representada por la Procuradora Dª. ELISENDA PASCUAL SALA y bajo la dirección del Letrado D. JOSEP TULSA VALENTI, contra D. Ramón , representado por la Procuradora Dª. MERCE CANAL PIFERRER, bajo la dirección de la Letrada Dª. MARIAN RIBAS GIRONES, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Elisenda Pascual Sala en nombre y representación de Dª Penélope contra D. Ramón y desestimando la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dª Mercè Canal Piferrer en nombre y representación de D. Ramón contra Dª Penélope , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraido por Dª Penélope y D. Ramón , con todos los efectos inherentes a esta declaración, y debo aprobar y apruebo las siguientes medidas:

Primero.- Atribuir el uso del domicilio familiar a la sra. Penélope . El abono de los gastos de suministros y los correspondientes al mantenimiento de la vivienda corresponderán a la sra. Penélope al habresele atribuido el uso del domicilio familiar.

Segundo.- Fijar en 700 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija común Carlota, que deberá satisfacer D. Ramón ; dicha cantidad se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes y deberá ser revisada anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios (libros, materiales...) y los no sanitarios no satisfechos por la Seguridad Social serán satisfechos por mitad por ambos progenitores.

Tercero.- No ha lugar a señalar pensión compensatoria ni compensación económica a favor de la sra. Penélope . Tampoco ha lugar a establecer compensación económica a favor del sr. Ramón .

No procede pronunciamiento alguno sobre costas por la especialidad que reviste la meteria'

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 6 de novembre de 2012 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que nos e oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-Planteamiento del recurso.

Frente a la sentencia recaída en proceso de divorcio contencioso instado por D Penélope frente a D. Ramón , se alza la demandante por discrepar en los siguientes apartados:

a) atribución del uso del domicilio familiar.

b) cuantía de la pensión señalada al padre.

c) no fijación de pensión compensatoria y económica a la madre.

d) contribución del padre a los gastos familiares, y

e) imposición al demandado de las costas por la desestimación de su demanda reconvencional

Los litigantes contrajeron matrimonio el 20 Julio 1989 y fruto del mismo nacieron Carlota el NUM000 de 1990 (23 años en la actualidad) .

El matrimonio se divorció el 6 Abril 1995 y posteriormente reiniciaron la vida en común contrayendo matrimonio por segunda vez, previa firma de capítulos matrimoniales en previsión de posible crisis.

SEGUNDO.-Legislación aplicable.

Respecto de la legislación aplicable al presente supuesto, la Sala no comparte la referida en la Sentencia, en la medida en que, en una especie de 'totum revolutum' jurídico, se hace cita del Código Civil, del Codi de Familia y del Codi Civil de Catalunya.

En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo, debe aplicarse el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCC).

No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Por razón de la fecha de la demanda, anterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II CCC según la disposición final quinta de su ley aprobatoria, debe aplicarse el Codi de Familia aprobado porLlei 9/1998 de 15 Julio.

TERCERO.-Sobre los pactos en previsión de ruptura matrimonial.

Suscita el recurso una cuestión relativa a los denominados 'negocios familiares', en tanto que entiende debe ser tenido en cuenta la regulación privada y previa a la ruptura del matrimonio que realizaron los cónyuges, y que la Sentencia impugnada no tiene en cuenta por haberse otorgado con menos de treinta días antes del divorcio (art 231.20 CCC).

Los pactos matrimoniales en previsión de la ruptura podrían definirse como aquellos negocios jurídicos de Derecho de Familia en virtud de los cuales, quienes tienen proyectado contraer matrimonio o se encuentran en situación de normal convivencia matrimonial regulan total o parcialmente las consecuencias o efectos tanto personales como patrimoniales que pudieran derivarse de la eventual ruptura o disolución de su matrimonio sea por separación o divorcio.

El Art. 15.1 Codi Familia de Catalunya, aún vigente en el momento de interponerse la demanda rectora del presente recurso, admite que se acuerde como contenido propio de los Capítulos Matrimoniales todo pacto lícito que los cónyuges estimen conveniente ' incluso en previsión de una ruptura matrimonial'. Ha de hacerse notar que una de las características propias del Derecho civil catalán es el principio general de 'libertad civil' que hace prevalecer la voluntad de las partes en todo aquello que no contraríe normas civiles imperativas. Por otra parte, insistiendo en esta idea, en el vigente Libro Segundo del Código civil de Cataluña relativo a la familia y a la persona se desarrolla de una manera más pormenorizada su otorgamiento, contenido y limites.

CUARTO.-La reciente STSJCatalunya del 12 de Julio del 2012 (Recurso: 159/2011) ha abordado esta cuestión, y en la misma se hace cita de jurisprudencia anterior del TS en orden a admitir estos pactos, siquiera 'atípicos' siempre que no contradigan derechos subjetivos y respeten el principio de libertad de disposición, así se dice: ' En este sentido, la STS 1ª 61/2006 de 3 feb . (FD5), que analiza la eficacia de un documento privado otorgado por los cónyuges -eso sí- al tiempo de plantearse su separación matrimonial para pactar la liquidación del régimen económico...... Y la reciente STS 1ª 217/2011, de 31 de marzo (FFDD3-4), en relación con ' un pacto atípico [en este caso, contenido en una escritura pública] en el que los cónyuges, previendo otra posible crisis de convivencia, acuerdan que el marido asuma una serie de obligaciones respecto a la esposa para el caso de que se produzca una nueva separación ', declara la validez de los contratos celebrados entre los cónyuges ' con previsión de posibles rupturas ', aunque no obtengan finalmente la aprobación judicial, siempre que se trate de una materia disponible, que concurran los requisitos propios de los contratos (consentimiento, objeto y causa) y que se cumplan ' las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter 'ad solemnitatem' para determinados actos de disposición ', y ello aunque únicamente genere obligaciones para uno de los cónyuges, ' lo cual no es indicio de ninguna anomalía contractual'.

Por lo que se refiere a Catalunya la meritada STSJC, hace cita de los actuales art. art. 231-20 y 233-5.1 CCCat y del anterior art- 15.1 CF y concluye en que, los capitulos matrimoniales realizados en previsión de ruptura matrimonial vigente el CF sólo son validos si se otorgaron en escritura publica. Así se dice:

' Por tanto, en el punto de decidir si tales pactos eran posibles en la legislación precedente al Llibre Segon del CCCat y si los mismos podían abarcar la exclusión o reducción de la compensación prevista en el art. 41 CF , hemos de concluir afirmativamente, teniendo en cuenta que constituyen una concreción del principio de libertad de contratación entre los cónyuges ( art. 11 CF ) y que, a diferencia de otros supuestos ( arts. 3.1 LUEP), no existe ninguna prohibición legal expresa o implícita que impida su renuncia anticipada ( art. 111-6 CCCat )

Ahora bien, tocante a los requisitos de la misma y en atención a los intereses en juego -que en la actual legislación han sido objeto de consideración muy precisa ( art. 231-20 CCCat )- , consideramos que en el contexto normativo considerado solo era posible su otorgamiento válido y eficaz en capítulos matrimoniales ( art. 15.1 CF ) y, por tanto, en escritura pública con virtualidad constitutiva ( art. 17.1 CF ), porque, al margen de su eventual acceso a los registros oficiales (RDGRN 4/2003 de 19 jun.), dicha forma era la más apropiada para garantizar la libre formación de la voluntad de los cónyuges otorgantes, especialmente en una materia ( art. 41 CF ) que afecta al régimen económico matrimonial primario.'.

En el caso presente, los litigantes realizaron un pacto en previsión de ruptura matrimonial, tal y como reconoce la propia recurrente, que fueron elevados a escritura pública en fecha 8 de Mayo de 2000 (documento nº 4 de la demanda a folio 42); dicho de otra manera, se trata de un documento privado que fue protocolizado con posterioridad a su confección y, por ello, el TSJCatalunya no le otorga ningún tipo de validez por haber sido otorgado en documento privado, y con independencia de los pactos concretos recogidos en el mismo.

QUINTO.-De la indemnización del art. 41 CF .

En esta materia, la jurisprudencia del TSJCatalunya, como hemos dicho en otros supuestos similares (STSJC 19/2012 de 27 may. FD2, con cita de las SSTSJC 7/2003 de 26 mar ., 17/2005 de 21 mar . y 8/2006 de 27 feb .), exige de las siguientes condiciones para poder reconocer el derecho demandado, esto es:

a) Que exista una separación judicial, divorcio o nulidad del matrimonio;

b) que uno de los cónyuges haya realizado durante el matrimonio un trabajo para el hogar o para el otro cónyuge no retribuido o retribuido de forma insuficiente;

c) que la disolución del régimen matrimonial haya generado una desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada uno de los cónyuges, y

d) que la citada desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

Por último, respecto a la cuantía, dice dicha jurisprudencia, que ' la compensación del art. 41 CF no tiene como objetivo igualar los patrimonios de ambos cónyuges, ya que ello supondría no sólo ir contra la letra y espíritu de la norma, sino, además, destruir el régimen de separación de bienes cuya esencia está en la división de patrimonios dentro del matrimonio, ni tampoco introducir el régimen de participación en los bienes y ganancias del otro cónyuge, al haberse rechazado expresamente dicho sistema por el legislador catalán.'.

El recurso funda la petición de dicha compensación, en el pacto 'ad hoc' contenido en el documento privado, haciendo abstracción de la prueba rendida en el acto del juicio en orden a la acreditación de los requisitos mencionados anteriormente, y por ello esta Sala se halla en la misma situación probatoria que la tenida por la Juzgadora de primera instancia, y de ahí que no aflore desequilibrio económico alguno, ni desigualdad patrimonial comparando las dos masas de cada cónyuge; esto es, la recurrente ha venido desarrollando la misma actividad profesional en relación al negocio que regentaba sobre turismo rural y explotación agropecuaria; y de otro lado la pericia practicada por el Sr Hilario revela que el patrimonio conjunto se ha incrementado para las dos partes por igual. La recurrente sigue percibiendo las rentas de las dos fincas sitas en Girona (C/ DIRECCION000 y DIRECCION001 ), ademas de ser copropietaria de las mismas.

Otro tanto puede decirse en cuanto a la pensión compensatoria. En efecto, la disolución del vínculo conyugal, por consecuencia del divorcio , supone para la esposa una situación de desequilibrio económico, ante el mejor status de su consorte, que determina una desmejora de su estado constante al matrimonio, que es preciso paliar mediante la constitución de una pensión compensatoria por desequilibrio económico, en la cuantía que se establezca, y de nuevo el recurso se funda en el pacto privado que ahora pretende hacer valer, contrariamente a la incipiente jurisprudencia del TSCJ sobre este apartado. No hay prueba del real y autentico desequilibrio económico y prueba de ello, es la remisión de la recurrente al meritado pacto privado.

Debe recordarse que cuando los litigantes acordaron en 1995 la firma de un convenio del inicial divorcio reconocieron de manera expresa, que no había desequilibrio económico ni patrimonial. Y en cuanto a los créditos bancarios tampoco puede modificarse lo resuelto en la sentencia impugnada, tanto porque debe estarse a lo pactado en su día con las respectivas entidades bancarias, cuanto porque en el recurso no se apuntan errores de valoración probatoria, distintos de aquellos pactos privados.

Es por ello que se desestima la petición de la indemnización solicitada.

SEXTO.-Domicilio conyugal y pensión alimenticia.

La Sentencia impugnada hace atribución expresa del domicilio que fuera conyugal a la recurrente, en atención a que lo comparte con su hija mayor de edad y a que el padre y demandado marchó a vivir a la localidad de Sils.

Dicho pronunciamiento debe mantenerse en la medida en que, lo solicitado en el recurso se hace en relación a los reiterados pactos privados, por lo que, en este apartado, procede mantener el pronunciamiento de la sentencia.

La recurrente, interesa el abono de pensión para la hija en la suma de 800€ en lugar de los 700€ fijados en la sentencia y que la contribución a los gastos extraordinarios lo sea de un 75% a cargo del padre.

Llama la atención que, de nuevo tal petición se realiza con cita en los pactos, siendo más ciertos que en los mismos no se recogían los aspectos ahora solicitados, ni se aludía a este tipo de pensión.

La pensión alimenticia se hizo en atención a las necesidades acreditadas de la menor (manutención, ropa, gasolina, actividades de ocio, matrículas, etc, teniendo en cuenta el percibo de una beca y los ingresos acreditados del padre y ahora recurrido y en tal circunstancia debe mantenerse lo resuelto.

La contribución a los llamados gastos extraordinarios debe hacerse al 50% si no aparecen razones contundentes y serias que aconsejen lo contrario y en el presente caso, desde luego no concurren.

SÉPTIMO.-Costas

El recurso insta la imposición de costas de primera instancia al demandado por la desestimación de su demanda recovencional.

La sentencia no contiene ninguna mención, en el apartado de costas, del motivo que le lleva a no imponer las costas por la reconvención desestimada; se alude, simplemente, a la especialidad de la materia.

La demanda reconvencional, interpuesta por el demandado sr, Ramón , tenía un claro contenido económico, y así el suplico hacía petición expresa de declaración de deudora de compensación patrimonial, de la demandante, y declaración de forma de hacer pago de las correspondientes hipotecas; nada de ello acoge la sentencia, por lo que se imponía aplicar el criterio del vencimiento objetivo del art. 394 LEC . Dicho de otra manera, no se atisba la especialidad a que se alude en el fundamento relativo a las costas y desde luego, no concurrían razones de orden público que aconsejaran su no imposición.

Las estimación parcial del recurso conlleva a no hacer mención sobre las costas del mismo.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Dª. Penélope y en su virtud MODIFICAMOS el fallo de la Sentencia de fecha 6/11/2012 dictada por el Juzgado de Familia de Girona , en el único sentido de imponer las costas de la reconvención al demandado.

Sin mención sobre costas del recurso.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.