Sentencia Civil Nº 369/2013, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 51/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00369/2013

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.369

En la ciudad de Ourense a veintitrés de octubre dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Concurso Abreviado procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, seguidos con el n.º 1296/2008, Rollo de Apelación núm. 51/13, entre partes, como apelantes Dña. Gema y D. Carlos María , representados por la Procuradora Dña. Mónica Mourelo Pérez, bajo la dirección del Letrado D. Luis Valbuena Garrido y, como apelados, no personados en esta instancia, los administradores concursales D. Jesús María y D. Juan Ramón y como apelado el Ministerio Fiscal. Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de junio de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal de 'URBEPAZO, S.L.'

1º.-DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de 'URBEPAZO, S.L.'

2º.-DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación a D. Carlos María y Doña Gema por su condición de administrador de derecho y de cómplice respectivamente, condenándose a dicha persona a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3º.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos María Y Doña Gema a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por cinco y dos años respectivamente, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4º.-DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Carlos María y doña Gema a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la masa, y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

5º.-DEBO CONDENAR Y CONDE NOconjunta y solidariamente a la concursada y a D. Carlos María al pago del total de los créditos del presente concurso.

Se imponen las costas a la concursada y a D. Carlos María y Doña Gema . '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de doña Gema y D. Carlos María recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de Gema . En la sentencia de 13 de junio de 2012 se declara la afectación de la declaración de culpabilidad del concurso de la entidad Urbepazo, S.L. a la ahora recurrente Dª. Gema a quien se condena a dos años de inhabilitación para administrar bienes ajenos, a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal contra la masa, a la devolución de los bienes y derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa y ello con expresa imposición de las costas del incidente. Los hechos que se detallan en el fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada habrán de servir de soporte fáctico para la aplicación de la normativa que se trae a colación a la hora de calificar el concurso y establecer las responsabilidades consiguientes. Se determina que la administración concursal encuentra en la entidad concursada irregularidades contables relevantes, salida fraudulenta de bienes, disposición fraudulenta de bienes con simulación patrimonial y tales situaciones han sido provocadas por el concursado ayudado por su entonces mujer con trasformación del régimen económico matrimonial de gananciales al de separación de bienes sin que tal extremo haya sido conocido por la AC. En segundo lugar se alude al incumplimiento de la concursada de instar su declaración de concurso y, finalmente, el incumplimiento reiterado de la obligación de colaboración con la AC en el desarrollo procesal del concurso. De lo anterior resulta que la única conducta que se le imputa a la recurrente es la colaboración con 'el concursado', a la sazón su esposo, para llevar a cabo irregularidades contables relevantes y disposiciones fraudulentas de bienes.

El párrafo segundo del fundamento jurídico cuarto relata las actuaciones del Sr. Carlos María para agravar de manera dolosa la situación de insolvencia de la concursada y cobre relevancia tal narración por cuanto la declaración que se hace respecto de Dª. Gema se proyecta sobre la colaboración con tales extremos. Así se refieren movimientos de tesorería realizados con anterioridad a la declaración de concurso entre la deudora y la también mercantil Ourensolar Renovables, S.L., sociedad participada por el Sr. Carlos María quien es también su administrador, en cuantía de 10.000 € que se considera injustificada. En segundo lugar se alude a las irregularidades contables detectadas por la administración concursal y que si bien la contabilidad la llevaba una empresa externa, lo cierto es que el Sr. Carlos María era quien indicaba qué operaciones debían anotarse; a lo anterior se añade que los clientes que se relacionan en la masa activa del concurso resultaron ser incorrectos (debe entenderse en la cuantía de sus deudas), irreales o ficticios; por otra parte hay una diferencia sustancial en el pasivo declarado en más de 115.000 €.

En lo que se refiere expresamente a la colaboración de Dª. Gema , tras afirmar que favoreció la agravación de dicha situación de insolvencia, se fundamenta en que no recuerdan la fecha de su separación matrimonial, aunque se reconoce que fue tras la declaración de concurso, que la modificación del régimen económico matrimonial tiene lugar cuando la sociedad concursada se encontraba ya con un patrimonio neto negativo que la obligaría a instar su disolución o instar la declaración de concurso y que el inmueble propiedad del Sr. Carlos María se adjudica a Dª. Gema cuando ya estaba declarado el concurso y libre de cargas; por otro lado adquiere en Sanxenxo un inmueble tras la separación cuando percibía la suma de 2.500 € al mes como trabajadora de la concursada. Sostiene la sentencia que la adjudicación a Dª. Gema en noviembre de 2008 del piso y garajes de la Avenida de Celanova de Ourense se llevó a cabo en fraude de acreedores. Finalmente se alude a la condición de trabajadora de la entidad de Dª. Gema , de la percepción de un sueldo de 2.500 € al mes, y la ausencia de titulación para el desempeño de las funciones que le fueron asignadas.

En el recurso planteado se rechaza la condición de cómplice de Dª. Gema y así se indica que las cuestiones referentes a la situación matrimonial y al régimen económico que existía en la unión conyugal son ajenas a la concursada. Sobre la escritura de capitulaciones matrimoniales, la de fecha 2 de marzo de 2007, acuerda la constitución de un régimen de separación de bienes así como la adjudicación del activo común a cada uno de los consortes. Esta escritura es muy anterior a la declaración de concurso. Es cierta la adquisición por parte de la recurrente de un inmueble en Sanxenxo, pero tal adquisición fue privativa y de manera absolutamente ajena a la posición del administrador de la concursada. Por otro lado los inmuebles adjudicados en la escritura de capitulaciones matrimoniales nunca estuvieron vinculados a la concursada y no se ha interpuesto ninguna acción de rescisión sobre su adjudicación al amparo del artículo 71 de la LC . Por último y en lo atinente a la relación laboral se destaca la condición de autónoma de Dª. Gema y la necesidad de considerar el salario neto que venía apercibir como muy inferior al indicado por la AC habida cuenta la necesidad de correr con muchos gastos derivados de la prestación de sus servicios, cuota de autónomos, de la Seguridad Social, entre otros.

SEGUNDO.-El artículo 166 de la LC establece que se considerarán cómplices las personas que, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, con sus administradores o liquidadores, tanto de derecho como de hecho, o con sus apoderados generales, a la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable. Esta definición conlleva la necesidad, para fundar la responsabilidad de una persona como cómplice de la situación patrimonial de la concursada, de que se analicen los fundamentos de la responsabilidad de quienes fueron sus administradores, en el caso de persona jurídica, o de apoderados generales, tras la reforma operada en la LC por la Ley 38/2011. La colaboración debe proyectarse sobre los actos que integran la declaración de culpabilidad de aquellos. En ese sentido se trajo a colación en el fundamento anterior aquellos aspectos que habían fundamentado en la sentencia apelada la declaración de culpabilidad del administrador de la concursada, D Carlos María . Pues bien, los mismos son completamente diferentes de aquellos referidos a la ahora apelante Dª. Gema . No es posible determinar la complicidad de la demandante en relación con actos que no han integrado el supuesto fáctico que determina la calificación de la conducta del administrador. En ese sentido el precepto trascrito es claro y tiene que haber una relación entre la conducta del pretendido cómplice y el concreto acto que fundamente la declaración de culpabilidad del administrador, en este caso.

En el supuesto que se analiza ninguna de las actuaciones que se le imputan a Dª. Gema han integrado aquellas conductas que han fundamentado la declaración de responsabilidad del Sr. Carlos María , tal y como se indicó anteriormente. Ni Dª. Gema ha tenido intervención en los movimientos de tesorería de la concursada, ni ha actuado en la contabilidad ni tampoco ha tenido una participación activa en la gestión del concurso pues los actos de colaboración exigidos no lo pueden ser frente a ella. Así las cosas no es posible atender a la petición de la AC sobre la declaración de complicidad de la recurrente.

Pero a mayor abundamiento diremos que ninguno de los actos que se imputan a Dª. Gema afectan a la concursada. Las relaciones patrimoniales que en el seno del matrimonio tuviera Dª. Gema con su esposo son absolutamente ajenas a la concursada. Los inmuebles adjudicados a la recurrente en la escritura de capitulaciones matrimoniales no pertenecían a la concursada de manera que mal puede afirmarse que se esté ante actuaciones que agravaran o crearan la insolvencia de la misma, tal y como exige el artículo 164 de la LC ; el destino del patrimonio personal del administrador y su esposa, no afectan a la mayor o menor solvencia de la entidad, se trata de personas distintas con patrimonios absolutamente diferenciados.

Sobre los emolumentos percibidos por la recurrente son fruto de su trabajo, admitido en la sentencia, y por tanto no puede determinarse que haya contribuido a aumentar de manera dolosa el desequilibrio patrimonial de la concursada. No hay criterio objetivo alguno que permita aseverar que la labor prestada por Dª. Gema no estuviera adecuadamente retribuida y, desde luego, no existe criterio que permita considerar que la recurrente no estuviera capacitada para desempeñar las labores desarrolladas pues no son aquellas que exigen determinada titulación o colegiación oficial.

Por todo lo anterior, considera la Sala que no concurren los requisitos establecidos en el art 166 de la LC para que pueda establecerse responsabilidad de Dª. Gema como cómplice en la declaración de culpabilidad del concurso, lo que determina la revocación de la sentencia en este punto.

TERCERO.-Recurso de D. Carlos María .- Sostiene la recurrente que se han aplicado de manera inadecuada los preceptos reguladores de la calificación del concurso que han llevado a su consideración de culpable.

Sobre la incorrecta aplicación del artículo 164.1 de la LC , dispone este precepto que 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.' Indica el apelante que no se ha acreditado que haya existido dolo o culpa grave en su actuación y para justificar tal aserto relata que se han liquidado las nóminas de todos los trabajadores. Sobre las operaciones habidas con la entidad Ourensolar Renovables, S.L. indica que se está ante operaciones ordinarias de tráfico empresarial y que, parece desprenderse del recurso, hubo un estudio con recabación de documentación y elaboración de proyecto.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2012 que 'Aunque posiblemente hubiera evitado confusiones separar con mayor nitidez los apartados 1 y 2 del artículo 164, es lo cierto que este último no constituye un mero desarrollo del primero, sino que contiene la relación de conductas antijurídicas a las que el legislador, tras efectuar las oportunas valoraciones, anudó ' en todo caso ' - esto es, aunque el administrador no hubiera causado o agravado la insolvencia de la sociedad - la declaración de concurso culpable y las consecuencias que de ella se derivan según los preceptos que componen el sistema'. Así pues la consideración como culpable de un concurso puede venir dada bien por la acreditación de que determinadas conductas, con dolo o con culpa grave del deudor (o de las personas mencionadas en el precepto) hubieran creado o agravado la situación de insolvencia o bien por la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo 164.2 a los que la Ley atribuye la presunción iuris et de iure de haber originado o agravado aquella insolvencia, supuesto donde no es preciso acreditar concretas actuaciones que dolosa o culposamente hubieran creado o agravado la situación de insolvencia de la concursada. Destacar merece, en primer lugar, la propia contradicción en la que incurre la concursada en relación con los hechos anteriores pues en alguna ocasión justifica la trasferencia patrimonial como enmarcada dentro de una relación de préstamo mientras que en otras ocasiones alude a la existencia de unos trabajos realizados para la concursada que darían lugar al traspaso de fondos, en concepto de pago debe entenderse. Fundamental en este caso resulta el informe de la AC que alude a que esa operación no está debidamente justificada lo que permite inducir, en atención a la vinculación existente entre ambas sociedades, mismo administrador y coincidente participación en el capital social de cuando menos el Sr. Carlos María , una disposición patrimonial carente de causa cierta y efectiva que la justifique en el tráfico mercantil, circunstancia que puede ser tipificada dentro del ya citado artículo 164 de la LC .

En cuanto a la incorrecta aplicación del artículo 164.2, 1º, sirva lo señalado en el párrafo anterior en cuanto a la exégesis del precepto. Denuncia el apelante que no se ha hecho referencia expresa en la sentencia a las irregularidades contables que justifican la aplicación del precepto sino simplemente al desfase existente entre el pasivo declarado por la concursada y aquel que ha sido fijado por la AC; sintetiza la recurrente en que se está ante una simple discrepancia en la valoración de partidas. La contabilidad es el instrumento para poner de manifiesto, exteriorizar, cual es la situación patrimonial de la sociedad. El artículo 84 de la ya derogada LSRL se remite al artículo 172 de la también derogada LSA y se señala en éste que las cuentas anuales, los documentos que las integran, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. El Código de Comercio también revela en su artículo 34 la necesidad de que la contabilidad se acomode a la fidelidad en cuanto a la exteriorización del estado financiero de la sociedad. En igual sentido los artículos 1 y 3 del plan general de contabilidad de 2007 llevan la idea de imagen fiel del estado financiero como elemento esencial de las cuentas de la sociedad. Pues bien, sobre la base anterior, el informe de la AC, clave a la hora de valorar la fidelidad de las cuentas, arroja resultados que permiten afirmar la realidad de las graves irregularidades en la contabilidad. Los elementos del activo se han valorado en exceso tal y como se refleja en el informe. No es preciso trascribir en su integridad el informe que se inserta en la propuesta de calificación verificada por la AC pero lo cierto es que son significativas las diferencias habidas entre la valoración de la AC y la concursada, pero aún más, la AC justifica el porqué de la variación de los valores sin que por la concursada se haya cuestionado, más allá de la genérica crítica, la realidad de esta valoración. Así se refleja en el informe que algunos clientes aparecen con cifras incorrectas o son irreales o ficticios porque no se han podido cobrar hasta la fecha los créditos incorporados en el activo pero es que la concursada no ha facilitado ni datos ni contratos o presupuestos aceptados por aquellos clientes ni se han realizado gestiones de cobro ni aclaraciones del supuesto incobrado. Por otro lado la diferencia es muy significativa y no cabe, por otra parte, aludir a diferentes fechas de valoración por cuanto el informe de la AC contempla valoraciones en fechas equivalentes a las cuentas presentadas por la concursada.

Sobre la incorrecta aplicación del artículo 165.1 de la LC nada argumenta la recurrente más allá de un pretendido interés en continuar la actividad hasta cuando fuera posible. Lo cierto es que al margen de las explicaciones voluntaristas ofrecidas se cumple el supuesto previsto en la norma, tal y como se refleja en la sentencia apelada, sin que la cuestión presente mayores dificultades.

Finalmente y en relación con la falta de colaboración de la concursada (artículo 165.2) no solo determina la sentencia la existencia de sendos correos sino que es patente la voluntad renuente de la concursada a colaborar con la AC en la tramitación del concurso y así, se destaca en la sentencia, la AC hubo de requerir el auxilio judicial para la realización del inventario, situación que excede de la expuesta por la recurrente, quien alude, se repite, a solo unos correos electrónicos.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de Dª. Gema supone la no imposición de las costas de la alzada y la imposición de las de la instancia a la parte promovente de la responsabilidad de la anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Preceptos los anteriores que son aplicables para justificar la imposición a D. Carlos María de las costas devengadas por su recurso.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Gema y se desestima el planteado por la representación procesal de D. Carlos María contra la sentencia, de fecha 13 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ourense , en autos de Juicio Concurso Abreviado nº 1296/2008, rollo de sala 51/2013, y en su virtud se revoca la sentencia de instancia en el sentido de que debemos absolver y absolvemos a Dña. Gema de cuantas pretensiones contra ella se han deducido en el presente procedimiento, manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada con remisión al fundamento jurídico cuarto en lo que se refiere a la imposición de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso,por interponer recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.