Sentencia Civil Nº 369/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 719/2012 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 719/2012

Autos nº 623/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiuno de octubre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 623/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Genoveva , representada por el Procurador D. Alejandro Frutos Obón Rodríguez, y asistida por el Letrado D. Martín Anselmo Fajardo Arroyo, contra D. Gervasio , representado por el Procurador Dª Montserrat Padrón García, y asistido por el Letrado D. Mario Zurita Arnay, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 1 de junio de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador Dn. Alejandro Frutos Obón Rodríguez, en nombre y representación de Dña. Genoveva , contra Dn. Gervasio , representado por la procuradora Dña. Montserrat Padrón García, debo decretar y decreto el divorcio de los referidos cónyuges.

Continúa atribuida a Dña. Genoveva la guarda y custodia de la hija menor de edad del matrimonio.

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a la hija, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a la menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de la hija.

Se reconoce al padre el derecho a comunicar con la hija y tenerla en su compañía; y en cuanto al régimen de visitas a favor del Sr. Gervasio , en defecto de acuerdo de ambos progenitores al respecto, se fija el siguiente: - tendrá consigo a su hija los fines de semana alternos desde las 18:00 horas del sábado a la mañana del lunes, recogiéndola en el domicilio materno y dejando a la menor el lunes en el colegio. En caso de lunes no lectivo de fin de semana correspondiente al padre, dejará a la menor en el domicilio materno antes de las 11:00 horas.

En las vacaciones de Semana Santa y carnavales continuará observándose el plan de visitas de fines de semana alternos.

- En las vacaciones escolares de verano (meses de julio y agosto) el padre tendrá con él a la menor dos semanas seguidas que elegirá Dn. Gervasio . Antes del 15 de junio de cada año el Sr. Gervasio comunicará su elección a la progenitora custodia por cualquier medio del que quede constancia.

- Las Navidades (período comprendido desde el 23 de diciembre al 6 de enero) las pasará la hija con la madre (como ha sucedido hasta ahora). No obstante, el padre tendrá con él a la menor los días 25 de diciembre, 1 de enero, y 6 de enero desde las 16:00 hasta las 20:00 horas.

Para alimentos de la hija común abonará Dn. Gervasio la suma mensual de 150 euros, que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Genoveva ; actualizándose dicho importe anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., sin necesidad de reclamación específica para que tenga lugar dicha actualización (produciéndose la primera actualización en junio de 2013).

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere la hija; y el 50% de otros gastos extraordinarios que se generen en lo sucesivo, sobre los cuales constara acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

Se otorga a la actora y a la hija común el uso de la vivienda familiar - sita en C/ DIRECCION000 , portal NUM001 , NUM000 NUM002 -, temporalmente hasta la extinción del condominio que existe sobre dicho inmueble; y corresponde también a la actora el uso del mobiliario y ajuar que se conservara en la vivienda desde el momento de la separación matrimonial.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de octubre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, constituyen los motivos de recurso de la demandante los pronunciamiento relativos a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para la hija de los litigantes por la sentencia apelada, y a cargo del demandado, por considerar la progenitora que es insuficiente, y la consideración de los gastos extraordinarios.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo de recurso, la pensión alimenticia, tratándose, como en este caso, de hijos menores, conviene puntualizar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

TERCERO.- En este procedimiento específico también es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, o en el de divorcio, como en este caso, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial.

No obstante, la alteración sustancial en los parámetros económicos, sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, porque es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del Código Civil , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y , en definitiva, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

Por tanto, atendiendo al criterio de que es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de la hija, debe considerarse que el progenitor demandado ofreció en la contestación el pago de 275 euros al mes, de donde incluso teniendo en cuenta, como es procedente, que la necesidad de vivienda de los hijos menores concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , habiendo atribución de vivienda familiar a la hija y a la madre con quien convive, pero temporal, con lo que se conforman ambos progenitores, puesto que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida que vienen llevando los hijos, siendo notorio que, en general, las necesidades ordinarias aumentan con la edad, como en este caso en que es esencial la diferencia entre la fecha en que se pactó el convenio regulador y la de la actualidad, en que la hija ya es adolescente, y considerando la pérdida de ingresos de la progenitora que tiene atribuida la custodia, la Sala estima que en este caso la cuantía de 150 euros al mes fijada por la sentencia no se corresponde con las circunstancias actuales, por lo que resulta más adecuada al menos la cantidad de 235 euros al mes, como pidió la recurrente, en tanto que puede ser sostenida por el padre, porque es precisa para que la existencia de la hija tenga lugar en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su formación integral como persona, es decir, que las necesidades constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión.

Es, por tanto, lo procedente la estimación parcial del recurso, sin necesidad de entrar en más planteamientos por carecer de relevancia.

CUARTO.- En cuanto al motivo de recurso relativo a la consideración de ordinarios de los gastos del colegio, ha de estarse al criterio generalizado que reitera esta Sala, es decir, que como se puntualizó en las sentencias de esta Sala de 22-5-06 , 29-10-07 y 19-1-2009 , y últimamente en los autos de 6-9-2009 , 30-11-2010 , y 14-4-11 , los gastos correspondientes a matrícula, uniformes, libros y material escolar son ordinarios de la educación, no extraordinarios, debiendo considerarse comprendidos incluso en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil , y por ello están comprendidos en la pensión alimenticia señalada que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, de modo que no pueden ser considerados ni reclamados como extraordinarios; y que en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos periódicos o previsibles, como son los escolares regulares, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisible, como puede suceder con las clases particulares, según los casos, o las actividades extraescolares no regulares, y desde luego cuando se trata de intercambios educativos internacionales y análogos, así como con las consultas psicológicas, odontológicas, intervenciones quirúrgicas, etc., distinguiéndose asimismo, respecto de los gastos médicos, aquellos que no son prestados por la Seguridad Social, en su caso.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Genoveva , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, resolución que se revoca en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor de la hija menor, que se fija en la suma de 235 euros al mes, a abonar en el modo establecido en la sentencia de la primera instancia a partir de la fecha de esta sentencia; manteniendo el resto de lo dispuesto por la sentencia apelada.

2. No hacer imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.