Sentencia Civil Nº 369/2014, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 7/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000369/2014
Presidente
D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia (Ponente)
Magistrados
D./Dª. Marcial Helguera Martinez
D./Dª. Joaquin Tafur Lopez de Lemus
En Santander, a 28 de octubre de 2014.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000007/2014, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander,
En esta segunda instancia ha sido parte apelante Alonso , Desiderio , Héctor , Benita y Gloria ,
representado por el Procurador Sr/a. VIRGINIA MONTES GUERRA, y defendido por el Letrado Sr/a. JUAN
MADRAZO LEAL; y parte apelada Patricio , representado por el Procurador Sr/a. ELVIRA GUTIÉRREZ
VALTUILLE, y asistido del Letrado Sr/a. JOSÉ MANUEL GONZALEZ DIEGO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 8 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que estimando la Demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña Elvira Gutiérrez Valtuille en nombre y representación de Don Patricio contra Don Alonso , Desiderio , Héctor , Benita y Gloria , debo condenar a los citados demandados a abonar al actor la cantidad de 12.000 euros, doce mil euros, más los intereses legales con expresa imposición de costas a la demandada.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación legal de D. Alonso , D. Desiderio , D. Héctor , Dª Benita y Dª Gloria se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que estimó íntegramente las pretensiones de la demanda.

El primer motivo del recurso es la falta de perfección del contrato por faltar la firma del actor.

El documento acreditativo del contrato de mediación o corretaje es una hoja de encargo, aportada tanto por el actor como por los demandados; se trata del encargo de venta en exclusiva e inserción de oferta en redes MLS del local de negocio propiedad de los Sres. Héctor Benita Alonso Desiderio Gloria .

Es cierto que en el ejemplar aportado por los demandados figura su firma, y no figura la firma del actor aunque si figura el sello de Inmobiliaria 2000 la Finca; en dicho ejemplar tampoco figura el precio de venta. En el ejemplar aportado por el actor figura tanto la firma del actor como de los demandados, así como el precio de venta del local: 650.000 Euros.

El actor junto con el contrato aporta documentación relativa al contrato como es el pago del IBI del año 2008, la escritura de compraventa; certificación del Registro de la propiedad. Dicha documentación sólo la pudieron facilitar al mediador o corredor los propietarios del local. Ello junto al hecho de la entrega de la hoja de encargo para su lectura y aprobación por los demandados, la devolución de la referida hoja firmada por los demandados y sellada por la Inmobiliaria es prueba suficiente para acreditar el consentimiento de ambas partes al contrato.



SEGUNDO. El segundo motivo del recurso es la nulidad de la cláusula 5º de la hoja de encargo.

Dicha cláusula dice:' la propiedad se compromete a partir de la firma del presente documento a no vender la vivienda por su cuenta o por mediación de un tercero, hasta la finalización del plazo convenido. Si el propietario incumpliese esa condición la propiedad habrá de abonar a inmobiliaria 2000 la finca los honorarios pactados en concepto de compensación de gastos y perjuicios ocasionados'.

La cláusula discutida merece la calificación de condición general de la contratación en cuanto no negociada individualmente por ambas partes contratantes, en todo caso se establece en virtud del art. 80 de la ley general de consumidores y usuarios como requisitos de estas última, por una parte ' concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a las conclusión del contrato y a los que en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual'; por otra parte ' la accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Por último y siendo objeto de discusión en el presente supuesto, 'buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas'.

Son abusivas conforme a la legislación vigente a la fecha del contrato todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrente en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato.

El actual art. 85.6 LGCU dice:' las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 6- las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y usurario que no cumpla sus obligaciones.

3º Aplicando la referida legislación es evidente que la cláusula 5º de la hoja de encargo que vincula a las partes es abusiva por contrariar el justo equilibrio de las prestaciones de las partes, ya que impone una penalidad por incumplimiento notablemente superior al perjuicio ocasionado, y que no se corresponde con una penalización similar en contenido y alcance, para el caso de que la entidad mediadora no cumpla con sus obligaciones. En el presente caso, para el supuesto de incumplimiento obligacional por parte de la consumidora, por no respetar el pacto de exclusividad, se establece una indemnización (clausula penal) desproporcionadamente alta, el 100% de la comisión que correspondería al mediador o corredor si se hubiera vendido el local a través de su mediación, y por tanto, puede llevar a que el mediador cobre íntegramente sus honorarios sin haber llevado a cabo ninguna actividad.

Es evidente que las partes aceptaron el pacto de exclusividad y que excluía que el local pudiese venderse por la propia propiedad. Pero no existe claridad respecto al tiempo que duraba dicho pacto de exclusividad, se remite al plazo convenido. Pero el plazo del contrato es de seis meses, prorrogables tácitamente por iguales periodos sino existe renuncia expresa de las partes con 15 días de anticipación.

El indemnización prevista, por compensación de daños y perjuicios, en caso de incumplir la condición de exclusividad, es del 100% de los honorarios que cobraría la actora de haber cumplido con sus obligaciones.

No existe cláusula correlativa a favor de los demandados y en contra de la mediadora. Por último debemos atender a que la actora no prueba haber realizado actividad alguna en cumplimiento del contrato, ni siquiera aporta la inserción de la oferta en las redes MLS, o anuncio en su inmobiliaria de la situación, características, etc. del local, publicando fotografías, pese haber transcurrido dos meses desde la firma del contrato hasta la venta por los propios demandados.

Por todo ello debemos declarar abusiva la estipulación 5º de la hoja de encargo, por consiguientes en nula y debe tenerse por no puesta.



CUARTO. Conforme al art. 394 y 398 LEC procede imponer las costas procesales de la 1ª instancia al actor sin hacer imposición de las de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Estimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación legal de D. Alonso , D. Desiderio , D. Héctor , Dª Benita y Dª Gloria contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 8 de Santander en juicio Ordinario nº 1226/12 y con revocación de la misma debemos desestimar la demanda interpuesta por D. Patricio contra los apelantes, absolviendo a los mismos de las pretensiones de la demanda. Con imposición de las costas procesales de la 1ª instancia al actor y sin hacer imposición de las de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.