Sentencia Civil Nº 369/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 384/2015 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00369/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2014 0003341
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000323 /2014
Recurrente: Íñigo
Procurador: ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO
Abogado: JOSE LUIS FERNANDEZ REBOLLOS LOPEZ
Recurrido: Esperanza , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL
Procurador: RUTH MUÑIZ RUBIO,
Abogado: JOSE MARIO ARGUELLES CEREZO,
SENTENCIA Núm. 369/2015.
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: DOÑA MARÍA PIEDSAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.
En GIJÓN, a veintitrés de Octubre de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias
con sede en GIJÓN, los Autos sobre GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 323/2014, procedentes del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) nº 384/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Íñigo , representado por
la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA ISABEL DE CASTRO MALDONADO, asistida por el Letrado D.
JOSÉ LUIS FERNÁNDEZ-REBOLLOS LÓPEZ, y como parte apelada, DOÑA Esperanza , representada

por la Procuradora de los tribunales, Sra. RUTH MUÑIZ RUBIO, asistida por el Letrado D. JOSÉ MARIO
ARGÜELLES CEREZO. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de Mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª RUTH MUÑIZ RUBIO, en nombre y representación de Dª Esperanza frente a Dª Íñigo , representado por la Procuradora Dª ANA DE CASTRO MALDONADO, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con la menor Tania , nacida el NUM000 de 2002: -Se atribuya a la madre, Dª Esperanza , el ejercicio exclusivo de la patria potestad, y la guarda y custodia de la hija menor de edad, Tania .

- No procede establecer régimen de visitas paterno-filial.

- D. Íñigo , abonará en concepto de alimentos, la cantidad del 20% de sus ingresos mensuales, con un mínimo de 200 euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a partir de la fecha de la presente resolución, con el prorrateo correspondiente en cuanto a lo que reste del mes, siendo ingresada en la cuenta bancaria que Dª Esperanza , designe al efecto, que será actualizada anualmente, en enero de cada año, según el IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya tomando como base la anualidad anterior, adoptándose las medidas legales oportunas en caso de incumplimiento. Los gastos extraordinarios deberán ser satisfechos por ambos progenitores por mitad'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Íñigo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de Octubre de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA PIEDSAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO: En el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos del que trae causa el presente recuso, se dictó sentencia en la que, con estimación parcial de la demanda interpuesta por Dª Esperanza frente a D. Íñigo , se acordó atribuir la guarda y custodia de su hija menor de edad, Tania , a la madre, así como el ejercicio exclusivo de la patria potestad, sin establecer régimen de visitas paterno- filial y fijando a cargo del padre y a favor de la menor una pensión de alimentos cifrada en el 20% de sus ingresos mensuales, con un mínimo de 200 euros al mes y gastos extraordinarios por mitad.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Fabio ( Íñigo ) alegando, en primer lugar, la excepción de inadecuación de procedimiento al ser la filiación matrimonial y, en cuanto al fondo, impugna el importe fijado en concepto de pensión de alimentos por carecer de medios de vida, por lo que procedería suspender la obligación de prestar alimentos hasta la percepción de ingresos, momento en el que podría comenzar a aplicarse el porcentaje fijado en la resolución recurrida y con un mínimo vital de 100 euros mensuales, tal como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Oponiéndose al recurso tanto el Ministerio Fiscal como la demandante, quienes solicitaron la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO: Sostiene el recurrente que la sentencia de instancia vulnera el artículo 423 de la LEC al desestimar la excepción por él invocada de inadecuación de procedimiento, siendo el trámite a seguir el correspondiente al procedimiento de divorcio habida cuenta el matrimonio de los litigantes, como resulta del certificado de inscripción de nacimiento de su hija Tania acompañado con la demanda, dato que goza de la presunción de exactitud y es válido mientras no se rectifique el asiento a través del procedimiento correspondiente ( art. 16 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil ), constituyendo la inscripción en el Registro Civil prueba plena de los hechos inscritos ( art. 17 de la Ley 20/2011 ).

El recurso debe ser desestimado en este punto. En primer lugar, la inscripción de nacimiento, como establece el artículo 41 de la Ley del Registro Civil , constituye prueba plena del hecho inscrito, es decir, del nacimiento de Tania , de su fecha, hora, lugar, sexo y, en su caso, de la filiación; pero, en ningún caso, de la declaración, que se recoge, efectuada por el demandado, relativa al hecho de que los progenitores de la menor están casados, prueba plena que vendría constituida por la correspondiente certificación registral o documento público indubitado del matrimonio, prueba que no fue aportada, no obstante el requerimiento judicial realizado en orden a acreditar tal extremo, dato suficiente para confirmar la decisión adoptada por la Juzgadora de Instancia. Es más, nada impide, aunque sea infrecuente en la práctica, que los cónyuges acudan a un procedimiento como el presente para resolver las cuestiones atinentes a su hija menor de edad, sin solicitar la nulidad, separación o divorcio y, a mayor abundamiento, el trámite procesal a seguir es idéntico tanto en un supuesto como en el otro, el correspondiente al juicio verbal con las especialidades recogidas en los artículos 753 y 770 de la LEC , de forma que ninguna indefensión se habría causado al recurrente, siendo improcedente a todos los efectos su pretensión de que se sobresea y archive el procedimiento.



TERCERO: Dentro de lo que constituye la cuestión de fondo, impugna el recurrente el importe fijado en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija menor de edad consistente en el 20% de sus ingresos mensuales, con un mínimo de 200 euros al mes, por carecer de medios de vida, instando la suspensión de su obligación de prestar alimentos hasta la percepción de ingresos, momento en el que podría comenzar a aplicarse el porcentaje fijado en la resolución recurrida y con un mínimo vital de 100 euros mensuales, tal como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Sobre la cuestión controvertida, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2015 , con cita de la Sentencia de 12 de febrero de 2015 declara 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 )...El interés del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC ' . Añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante ... teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Aplicando esta doctrina al caso concreto, se comparte la decisión adoptada en la resolución recurrida, salvo en el importe establecido como mínimo vital, entendiéndose más ajustada la cuantía de 100 euros mensuales, en cuanto ante la falta de prueba alguna de la pobreza absoluta que dice padecer el recurrente, quien ni siquiera aludió a la misma en su escrito de contestación a la demanda, no habiendo comparecido al acto de la vista, ni solicitar prueba en esta segunda instancia al amparo del artículo 752 de la LEC , debe presumirse que cuenta con ingresos cualquiera que sea su origen o procedencia, al no constar que padezca impedimento físico o psíquico alguno que le impida acceder a alguno de los sectores del mercado laboral.



CUARTO: Estimado en parte el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , no ha lugar a hacer imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. de Castro Maldonado, en representación de D. Íñigo , contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2015 en los autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS HIJO MENOR N0 MATRIMONIAL Nº 323/2014, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Gijón y, en consecuencia, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución, en el único sentido de fijar como mínimo vital a abonar por D. Íñigo a favor de su hija me no r de edad, Tania , la cuantía de 100 euros mensuales, confirmándose en el resto. Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.