Sentencia Civil Nº 369/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 320/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 320/2015AUTOS Nº 202/2014

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 1 ÓRGIVA.

ASUNTO: Modificación de Medidas

PONENTE ILTMO. SR. RAMÓN RUIZ JIMENEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 369/2015

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.

D. JOSÉ MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veinte de noviembre de dos mil quince.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación Nº 320/2015 los autos de Modificación de Medidas Nº 202/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de ÓRGIVA, seguidos en virtud de demanda de don Jaime , representado por la procuradora doña Francisca Ramos Sánchez, contra doña Zulima , representada por la procuradora doña María del Mar Molina Sollmann. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en de 30 de diciembre dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimar parcialmentela demanda de modificación de medidas interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Francisca Ramos Sánchez, en nombre y representación de don Jaime y, en consecuencia, modificar la sentencia dictada por este Juzgado el 12 de mayo de 2011 poniendo fin a los autos de divorcio 31/2011, en el sentido de establecer que la hora de retorno del menor las dos tardes a la semana que se relacione con el progenitor no custodio será las 19:00 horasy de reducir la cuantía de la pensión de alimentosque el demandante deberá abonar a su hijo menor, siendo el nuevo importe DOSCIENTOS VEINTE EUROS (220 €), en lugar de los 350 fijados en la sentencia modificada. La cantidad anterior deberá ser ingresada por don Jaime dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro titularidad de doña Zulima que designe ante este Juzgado. Esta cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática a partir del 2016. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social (entre ellos, tratamientos dentales), profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres. Cada parte abonará sus propias costas'.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpusieron recursos de apelación por el demandante y el demandado, oponiéndose el Ministerio Fiscal a ambos recursos, una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia que se recurre, estima en parte la demanda de modificación de medidas presentada por la representación de don Jaime y modifica la sentencia de 12.5.2011 en el único sentido de que la hora de retorno del menor las dos tardes a la semana que se relaciona con el progenitor no custodio será las 19 horas y reduce la cuantía de la pensión de alimentos a la suma de 220 euros mensuales. Retomando la demanda, se reconocía la existencia del divorcio de mutuo acuerdo y fijaba un régimen de visitas para el hijo único, Juan Pedro , nacido el NUM000 -2008 y establecía una pensión de alimentos de 350 euros mensuales. Pretendía en su demanda modificar el régimen de visitas de fines de semana, que se entenderán alternos, y las dos tardes a la semana, que sería entre las 14 y las 19 horas, y acomodar las vacaciones entre el 23 de junio hasta el inicio del curso escolar en septiembre por los períodos que señalaba su demanda, y limitar a 100 euros mensuales la cuantía de los alimentos. Se recurre por el demandante.

SEGUNDO.-Como quiera que se recurre por ambas partes la sentencia, y la demandada inicial además insta la nulidad por infracción de normas procesales.

Se denuncia vulneración del art. 752 LEC en relación con 24 CE al no admitirse por el juzgador prueba propuesta por la parte en el acto del juicio. Dispone el precepto procesal, que

1. Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes.

2. La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado, en los procesos a que se refiere este título, a las disposiciones de esta Ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia.

4. Respecto de las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refieren este título, y que tengan por objeto materias sobre las que las partes pueden disponer libremente según la legislación civil aplicable, no serán de aplicación las especialidades contenidas en los apartados anteriores.

Recordemos que en relación con la aportación de prueba, el art. art. 270 LEC , establece que:

1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes:

1.º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales.

2.º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

3.º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del artículo 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4.º del apartado primero del artículo 265 de la presente Ley.

2. Cuando un documento, medio o instrumento sobre hechos relativos al fondo del asunto, se presentase una vez precluidos los actos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán alegar en el juicio o en la vista la improcedencia de tomarlo en consideración, por no encontrarse en ninguno de los casos a que se refiere el apartado anterior. El tribunal resolverá en el acto y, si apreciare ánimo dilatorio o mala fe procesal en la presentación del documento, podrá, además, imponer al responsable una multa de 180 a 1.200 euros.

El art. siguiente se refiere a la preclusión definitiva de la presentación y excepciones a la regla

1. No se admitirá a las partes ningún documento, instrumento, medio, informe o dictamen que se presente después de la vista o juicio, sin perjuicio de lo previsto en la regla tercera del artículo 435, sobre diligencias finales en el juicio ordinario.

2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso.

Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia.

El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia.

Finalmente el 272 dispone que 'Cuando se presente un documento con posterioridad a los momentos procesales establecidos en esta Ley, según los distintos casos y circunstancias, el tribunal, por medio de providencia, lo inadmitirá, de oficio o a instancia de parte, mandando devolverlo a quien lo hubiere presentado.

Contra la resolución que acuerde la inadmisión no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de hacerse valer en la segunda instancia.

Es cierto que la demandada propuso en tiempo no oportuno prueba que no se admitió y la mera referencia al interés del menor, no releva a la parte de presentar las pruebas en la manera ordenada, sin que se impugnaran las resoluciones denegatorias, y habida cuenta que esta misma Sala consideró la improcedencia de las que se propusieron en la alzada, lo que desde luego impide acoger la pretendida nulidad que se solicita por la recurrente, porque no se apunta siquiera la exigible indefensión que haya sufrido.

La demandada discrepa con la fundamentación de la sentencia, en particular el cuarto en el que se analiza la pretensión del demandante de rebajar la pensión de alimentos fijada a favor de su hijo en sentencia de divorcio, y se analiza su condición de autónomo desde el año 2008 a 2013.

Sí es cierto que el demandado se da de baja en su actividad empresarial en octubre de 2013, y la demanda se presenta en julio de 2014, y lo cierto es que la sentencia da suficiente y acertada respuesta a la pretensión, siendo evidente a partir de la amplia documentación presentada la merma de ingresos, que no cabe deducir que sea esporádica, como se afirma en el escrito de contestación, y que desde luego, de serlo, nada impediría modificar nuevamente la cuantía de la pensión. Si ciertamente eso es así, no es posible mantener la pensión como sugiere la ahora apelante, pero tampoco, y con ello se adelanta la respuesta al recurso del inicial demandante, limitarla a la suma que sugiere, claramente insuficiente, habida cuenta que si como se dice, se advierte una disminución de ingresos, la preparación y edad del obligado, y desde luego la realidad de ingresos que disfraza bajo la expresión chapucillas, sin otra base, no le impiden satisfacer la suma que ahora se fija, muy próxima a lo que se considera mínimo vital.

TERCERO.-En cuanto al recurso del demandante, su discrepancia con la sentencia nace de los aspectos de la misma no acogidos, es decir la cuantía de la pensión de alimentos que insiste en que sea de 100 euros mensuales y el régimen de visitas y comunicaciones, solo en parte acogido, manteniendo lo que solicitaba en demanda, es decir que los fines de semana fueran alternos y las dos tardes intersemanales que dice se altere en cuanto a la hora de entrega que sean las 19 horas y no las 20 horas, por las razones que explica.

Mantiene, en contra de lo que señala la sentencia que desde el 31-10-2013 no tiene ingresos por cuenta ajena ni por cuenta propia, lo que imposibilita cumplir la obligación de alimentos en la cuantía que se fija en la sentencia.

Se critica la sentencia en base en error en la valoración de la prueba, cuando niega que se encuentre en situación de absoluta precariedad, porque en el año 2013 tuvo unos ingresos de 18.000 euros brutos, pero lo cierto es que a partir de octubre de 2013 carece de ingreso de ningún tipo ni ayudas o subsidios, admitiendo que como autónomo ha llevado a cabo alguna chapucilla, y que tiene un vehículo, que debe y no paga. Por el contrario, la demandada, admite unos ingresos de 1000 euros mensuales., estimando que se ha producido una modificación de las circunstancias respecto a ambos, negativa para quien recurre y positiva para la parte contraria.

Vale lo dicho al resolver en este aspecto el recurso de la parte contraria, y sobre la limitada prueba que presenta en aras a lograr su objetivo, pues se justifica en la mera negación y no ofrece explicación alguna acerca de la verdadera situación que atraviese y su merma, mejor carencia de ingresos que no justifica mínimamente.

CUARTO.-El otro aspecto de la sentencia que se recurre es el relativo al régimen de visitas. al que dedica el hecho segundo de su escrito, en concreto en cuanto a los fines de semana y vacaciones escolares de verano. En cuanto a los primeros, pide se concrete que se trata de fines de semana alternos, lo que no parece precisar sino de una mínima interpretación y porque es lo habitual en el régimen de visitas que suele establecerse; la Sala entiende que debe darse una interpretación extensiva a las comunicaciones del padre con el hijo, que ello redundará en el interés del hijo, ya de siete años, y que una deseable colaboración entre los progenitores debe propiciar. Baste recordar las expresiones que se contenían en el convenio regulador que refiere criterios de amplitud y flexibilidad que debe mantenerse. Siendo éste el único aspecto que se recurre, a ello ha de estarse ( ex 465.5 LEC).

QUINTO.-La parcial acogida del recurso del demandante comporta la no condena en las costas devengadas en el mismo, debiendo imponerse a la demanda las de su recurso rechazado ( arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR EN PARTEel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña Francisca Ramos Sánchez en nombre y representación de contra la sentencia de treinta de diciembre de dos mil catorce dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Órgiva en los autos de Modificación de Medidas Nº 202/2014 seguidos a instancias de Don Jaime contra Doña Zulima , de los que dimana el presente rollo, REVOCANDO la misma en el sentido de establecer que el padre tendrá derecho a estar con el hijo los fines de semana alternos, manteniendo el resto de dicha resolución, sin condena en costas respecto a dicho recurso. DESESTIMARel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Mar Molina Sollmann en nombre y representación de Doña Zulima , imponiendo a la misma las costas de su recurso.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 032015, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.