Sentencia Civil Nº 369/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 500/2015 de 21 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2014/0023362

Recurso de Apelación 500/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 187/2014

DEMANDANTE Y APELANTE:D. /Dña. Jesús Luis BANKIA SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D. /Dña. Jesús Luis

PROCURADOR D. /Dña. MERCEDES CARO BONILLA

SENTENCIA Nº 369/2015

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. /Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. /Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D. /Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veintiuno de octubre de dos mil quince.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 187/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid a instancia de BANKIA SA y D. /Dña. Jesús Luis apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por Letrado, contra D. /Dña. Jesús Luis apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. MERCEDES CARO BONILLA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 02/02/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 55 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 02/02/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Cano, en nombre y representación de D. Jesús Luis frente a BANKIA, S.A., debo: 1º.-Declarar la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes nº NUM000 de 26 de mayo de 2009, condenando a la demandada a la restitución del capital invertido de 100.000 euros a la parte actora, más los intereses legales desde la firma de la orden de suscripción hasta la fecha de la restitución efectiva, descontando los intereses brutos percibidos por la actora así como la suma de 32.346,13 euros a que asciende la venta de las acciones; 2º.-Imponer las costas del juicio a l aparte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 6 de octubre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de octubre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por la Procuradora de los tribunales D. Mercedes Cano Bonilla en nombre y representación de D. Jesús Luis , contra BANKIA , por la que solicitaba se dictase sentencia por la que declarase la nulidad de la orden de suscripción de 100 títulos en participaciones preferentes caja Madrid 2009, por importe de 100.000 euros de fecha 26 de mayo de 2009 por infracción de las normas imperativas, debiendo deshacerse los efectos del producto desde el día de la formalización, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reintegrar el nominal invertido , de 100.000 euros descontando de la referida cantidad, el importe de los cupones recibidos por total de 15.559,37 euros y la suma percibida por la venta de acciones de 32.346,13 euros , lo que hace un total de 52.094,50 euros, con los intereses legales de la cantidad entregada por el demandante desde la fecha en que fue depositada, descontando los intereses de los cupones desde las respectivas fecha de su abono por el Banco. De forma subsidiara se solicita la nulidad de la suscripción por vicio del consentimiento por dolo o alternativamente por error con los mismo efectos que la petición principal ;y por último solicita de forma subsidiaria la solución del contrato de suscripción por incumplimiento de la parte , con efectos desde la resolución y la obligación de la actora de indemnizar a la cantidad de 52.094, 50 euros por los daños y perjuicios causados , con los intereses legales de dicha suma desde la declaración judicial hasta el completo pago.

SEGUNDO.-En la audiencia previa solo se propuso la prueba documental por las partes, dictándose sentencia por La Juez de Primera Instancian núm. 55 de Madrid, el 2 de febrero de 2015 , por la que se declaraba la nulidad de la suscripción por error invalidante del consentimiento condenando a la demandada a la restitución del capital invertido de 100.000 euros, más los intereses legales desde la firma de la orden de suscripción hasta la fecha de la restitución efectiva, descontando los intereses brutos percibidos por la actora así como la suma de 32.346,13 euros a que asciende la venta de las acciones.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte demandada alegando que la juzgadora ha presumido un contrato de asesoramiento al actora, que no existe, y por tanto resulta inaplicable al caso la normativa de valores en cuanto a la obligación de realizar un test de idoneidad , que no resulta de aplicación al actor como cliente minorista.

En segundo lugar alega 1-la infracción de las normas en concreto la inadecuada aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia de los actos jurídicos, 2-inadecuada aplicación de la carga probatoria, en materia de vicio o error en el consentimiento, como en la materia de la información a facilitar al inversor minorista. 3- inadecuada aplicación de las normas de Mercado de Valores en materia de calificación de la relación contractual existente entre el actor y Bankia y los requisitos de información que requiere como inversor minorista. 4- Inadecuada aplicación de la doctrina jurisprudencial para que concurra error o vicio del consentimiento.

La apelante sostiene que no existe una obligación de asesoramiento, sino que tiene una obligación de calificación del cliente, en este caso como minorista y de información en los términos contenidos en el art 79 bis de la LMV. Considera que BANKIA cumplió sus obligaciones, extremo que considera acreditado con la documental aportada con la contestación a la demanda, consistente en los documentos suscritos por la parte actora, que expresan su consentimiento.

Asi mismo, que el contrato suscrito era de depósito y administración de valores, por tanto no incluye el asesoramiento solo el deber de información por parte de BANKIA.

Reconoce la apelante que comercializó los títulos a la parte actora, pero considera que ello no implica la obligación de asesoramiento, puesto que considera que no es lo mismo la comercialización que la indicación para adquirir un producto.

Por último, estima que la sentencia obvia la documentación aportada y que fue entregada al actor en la que consta la información suficiente. Dado que el actor el doctor en derecho y profesor de Derecho Internacional privado, podía haber leído y entendido el lenguaje sencillo de los documentos que le fueron entregados y firmó. No dice la sentencia cuales fueron los deberes informativos que se incumplieron.

Por último, que existe una infracción en cuanto a la carga probatoria puesto que tenía que ser la parte actora quien acreditase el error en el consentimiento y la actora no ha practicado prueba tendente a acreditar dicho error . Termina por solicitar que se estime el recurso, dictando sentencia por la que se desestime la demanda íntegramente, con imposición de costas al actor.

TERCERO.-Se aceptan los acertados fundamentos de la sentencia de instancia que han de verse completados con los de la presente resolución.

La primera de las cuestiones planteadas por la parte apelante, es la falta de obligación de asesoramiento. Esta sección ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas resoluciones sobre la obligación de la entidad bancaria frente a la comercialización de este tipo de productos, entre otras en la ST de 13 de mayo de 2015 en al que se recoge la consolidada doctrina de esta sección sobre dicha cuestión de la obligación de información o de asesoramiento. ' estamos en presencia de un supuesto de asesoramiento, como hemos venido declarando en una profusa línea de resoluciones, por todas, es de recordar las emitidas el día 12 de mayo de 2014 en el Rollo de Apelación nº 200/14 ó el 11-2- 2014 en el Rollo de Apelación 41/2014, donde declaramos 'se parte de la premisa errónea en el recurso de entender que el servicio de asesoramiento requiere la existencia de una recomendación escrita, lo que no resiste el menor debate dialéctico ya que ni lo exige el artículo 63.1.g) de la LMV, ni el artículo 5 del Real Decreto 1309/2005 de 4 de noviembre , los que se transcriben literalmente en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC , por lo que a la dicción de dichos preceptos hemos de remitirnos, sin que en los mismos se hable en absoluto de recomendación escrita. Además, si en cualquiera de esos preceptos se incluyese en el supuesto normativo la expresión antedicha, cual es obvio, ello mal se compadecería con la definición acuñada en el artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004 (DOUE L 145, de 30-4-2004), por lo que supondría una transposición incorrecta de dicha Directiva al ordenamiento español, y cuya interpretación siempre habría de hacerse a la luz y finalidad perseguida por la Directiva, en virtud del principio de interpretación conforme, siendo uno de los objetivos de dicha Directiva, cual se destaca en su propia Exposición de Motivos, la protección de los inversores, no debiendo olvidarse que en su guía sobre la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión de 23-12-2010 del Departamento de Supervisión ESI-ECA de la CNMV se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. Abundando en el mismo sentido, en la reciente sentencia de 31-3-2014 recaída en el Rollo de Apelación 132/2014 puntualizamos 'siendo absolutamente paladino que, como tantas veces hemos declarado desde principios del año 2012, al examinar otro producto de inversión, existe asesoramiento en materia de inversión cuando se produce una recomendación personalizada a un cliente sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, cual se desprende inequívocamente del tenor literal del artículo 4.4 de la directiva 2004/39/CE , donde se acuña el concepto que hemos transcrito, el que ha de ser conjugado con el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE , donde se dispone en términos aclaratorios que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor'. En consecuencia, la mera circunstancia de ofrecer un producto de manera individual da vivencia a la figura del asesoramiento en materia de inversión exista o no contrato realizado por escrito, lo que ya proclamó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 30 de mayo de 2013, caso genil 48.SL, C-604/2011 ) y recientemente el 20-1-2014 el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 'de este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor' que se presenta como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias, y que no está divulgada exclusivamente canales de distribución o destinada al público (apartado 55)'. A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad por medio del subdirector de la Oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas'.

Esta doctrina es plenamente aplicable al presente caso, pues si bien se refiere a obligaciones preferentes y no a swap, es reiterada también la doctrina sentada, sobre la cualidad de complejo que ostenta este producto que le fue ofrecido a la parte actora por el subdirector de la sucursal, quien contactó con el actor para ofrecerle el producto por ser bueno y rentable, extremo que no ha sido negado por la parte demandada al contestar a la demanda. Tampoco se discute la cualidad de consumidor y minorista del actor, así como su perfil muy conservador y moderado (doc. 6 de la contestación), que se desprende de la documental aportada por la parte demandada.

No puede tener acogida la cuestión planteada por la apelante, en cuanto a la mención del perfil personal del actor y su nivel cultural, puesto que el que sea profesor de derecho internacional privado no le cualifica para conocer el mercado financiero y el producto contratado en particular.

En cuanto a la irrelevancia del resultado económico para la aplicación de la doctrina del error. Estimamos que el error es apreciado debido a los resultados económicos adversos, que pusieron de manifiesto a la parte de los riesgos que hasta ese momento desconocía.

Por último, la parte apelante cuestiona la aplicación de la sentencia en cuanto a la carga de la prueba para acreditar el error y el vicio del consentimiento, la prueba de la correcta información corresponde a la entidad financiera y así lo recoge de forma reiterada la jurisprudencia.

En conclusión, de la prueba practicada se evidencia que se realizó un ofrecimiento individualizado al actor del producto consistente en las participaciones preferentes, que a su vez también se ofrecían al público en general. Por tanto, en aplicación de la doctrina que viene aplicando esta Sala, se considera que el contrato suscrito entre las partes incluía la obligación de la entidad de asesorar al cliente sobre el producto ofrecido y finalmente adquirido, al haber realizado una oferta individualizada. Por tanto incumplió su obligación de realizar el test de idoneidad, ni se cumplió con la obligación de asesoramiento asumida, informando a la actora de los riesgos concretos asumidos con la adquisición de las participaciones preferentes.

La sentencia del TS de 20 de enero de 2014 referida a otro producto financiero pero aplicable a las participaciones preferentes, recoge que ' la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencia jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art 798 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos financieros, que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos, muestra que de esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. ..' En base a esta doctrina debe presumirse que el actor no fue informado adecuadamente por la demandada, que le ofreció un producto no acorde con su perfil, lo que le llevó a un error excusable , pese a haber leído la documentación suministrada y tratarse el actor de una persona ilustrada, lo que no impidió el desconocer los riesgos reales de la contratación. Por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto. Tampoco puede tener acogida en esta alzada la alegación de que el actor solo ha reaccionado ante un resultado adverso, y ello, porque es claro que lo que se reprocha a la parte demandada es la falta de información de los riesgos que asumía el actor en la contratación, y hasta que los riesgos no se concretaron en una realidad no fue consciente del consentimiento erróneo emitido.

Por último tampoco puede acogerse la alegada infracción de la resolución apelada respecto a la inversión de la carga probatoria en base a la acreditación de la infracción de la demandada de sus obligaciones de asesoramiento. Que determinaron el error invalidante del consentimiento en el actor.

QUINTO.-Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC , se imponen a la apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 55 de Madrid, el dos de febrero de 2015 , en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00- 0500-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, a la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala nº 500/15, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe