Sentencia Civil Nº 369/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 237/2014 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 230/2012.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 237/2014.

SENTENCIA Nº 369/2015

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de junio de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Divorcio número 230/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torremolinos, seguidos a instancia de Don Fabio , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Medina Godino, y defendido por el Letrado D. Juan Ignacio Gálvez Martin, frente a Doña Tatiana , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Marta Paya Nadal, y defendida por la Letrada Doña Lourdes García Mañas; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante y la impugnación de la parte demandada, contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 22 de abril de 2013 , en el Juicio de Divorcio N.º 230/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Q ue estimando parcialmente la demanda presentada por don Fabio contra doña Tatiana , debo acordar y acuerdo:

- Decretar el divorcio de los cónyuges.

- Suprimir la pensión de alimentos a favor de don Fabio y con cargo al actor fijada en sentencia de separación.

- Mantener a doña Tatiana en el uso del domicilio conyugal

Sin condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, impugnando la Sentencia la parte demandada, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 17 de junio de 2015, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de su pretensión de que se dejara sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada que fue acordada en Sentencia de separación, alegado en el recurso la infracción del artículo 96.3 en relación con el artículo 103.2º CC , respecto de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar con carácter indefinido y sin ninguna limitación temporal a la esposa, estimando erróneos los razonamientos de la sentencia porque el artículo 96 preceptúa que en caso de que no haya hijos podrá acordarse que el uso de la vivienda y objetos de uso ordinario se atribuyan al cónyuge no titular siempre que fuera el interés más necesitado de protección, estimando el recurrente que el el caso presente no cabe mantener en el uso de la vivienda a la apelada por los siguientes motivos: 1) La apelada no ostenta la guarda y custodia porque los hijos son mayores de edad, Leonardo cuenta con 22 años y reside en Cazorla, y aunque el hijo mayor Nemesio , reside en Benalmádema con la madre en la misma vivienda, tiene 34 años e imparte clases de piano, invocando la STS de 30 de marzo de 2012 conforma a la cual los hijos mayores de edad quedan fuera de la protección del artículo 96 aunque carezcan de independencia económica; 2) El artículo 96.3 CC impone una limitación temporal cuando el juez acuerde el uso y disfrute de la vivienda por el cónyuge no titular, y en este caso no se fija en la sentencia apelada, infringiendo la jurisprudencia recaída en interpretación de dicho precepto, pese a tratarse de una vivienda privativa del esposo; 3) La apelada no ostenta un interés más necesitado de protección, al haber falseado la realidad, pretendiendo aparentar una precariedad económica que es ficticia, siendo que la misma es titular de la cantidad de 71.460,18 € de efectivo metálico que posee en concepto de depósitos bancarios, como se desprende de las declaraciones de IRPF, habiendo además trabajado en empresas de limpieza y asistenciales, y haber percibido la prestación por desempleo, según consta en las informaciones fiscales, y en concreto en la información fiscal del ejercicio 2010 consta haber efectuado ventas de fondos de inversión con una ganancia desde 3.937,25 €. Se añade en el recurso que en la escritura de capitulaciones matrimoniales suscrita en fecha 20 de junio de 2002 se procedió a la liquidación de la sociedad conyugal, adjudicándose al esposo la vivienda familiar y un local, y a la esposa se recompensó en metálico adjudicándosele la cantidad de 102.172,06 €, y además al apelante se le ha otorgado en beneficio de justicia gratuita cuya concesión requiere inexcusablemente ser titular de una sola vivienda, y aunque es cierto que el recurrente regenta un establecimiento de ocio, de las declaraciones de IRPF de los tres últimos ejercicios se desprende que los ingresos son muy escasos, habiendo ido disminuyendo progresivamente, interesando en el recurso que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda al apelante, titular privativo del bien, y que se declare que el titular del uso y disfrute de la vivienda debe ser el que abone los gastos de suministros ordinarios y los ordinarios de la comunidad de propietarios. La parte apelada se opone al recurso alegando que en el convenio regulador, de fecha 18 de febrero de 2003, en su estipulación cuarta, el apelante se comprometía a comprar una vivienda a la apelada, y cuando se firma el de fecha 12 de septiembre de 2003, en su estipulación cuarta, se dice claramente que la vivienda familiar quedará para el uso y disfrute de Doña Tatiana y el hijo menor Leonardo , sin que se supeditara a que ésta tuviera la guarda y custodia del menor, sentando patente cuál era el espíritu de las especulaciones entre las partes, y cuando en 2005 se vendió local comercial por importe de 100.000 €, se quedó el Sr. Fabio con la mitad, no destinándola a la a la compra de una vivienda para la apelada, siendo la intención de las partes en todo momento la de no dejar a la Sra. Tatiana sin vivienda, siendo la demanda de divorcio una reacción del apelante cuando la apelada interpuso una demanda de ejecución por impago de pensiones en 2011; añadiendo, que como se denunció en su momento, las capitulaciones matrimoniales y las adjudicaciones no fueron reales, sin que la apelada recibiera nunca el importe de 100.000 €, estimando que la propia parte apelante está reconociendo que los convenios modifican el carácter privativo de la vivienda. Añade que el apelante se marchó a Cazorla 2004, donde vive actualmente y explota un negocio de hostelería, mientras que la apelada no dispone de medios económicos que le permitan acceder a otra vivienda, y reside en la misma junto a sus dos hijos, se encuentra en situación de paro, con más de 50 años de edad y sin haber cotizado suficiente para ser beneficiaria de la pensión de jubilación. En el mismo escrito de oposición al recurso la parte apelada impugna la sentencia en cuanto a la supresión de la pensión de alimentos del hijo Leonardo , que niega que desde 2006 viva en Cazorla con el padre, aunque reconoce que actualmente vive en Cazorla con los abuelos, pero de forma temporal ocasionada, no siendo éste el lugar de su residencia, estando pendiente de iniciar los estudios en Benalmádena para su formación, y aunque sea mayor de edad, no es independiente económicamente, estimando que es un ardid del apelante la emancipación de sus hijo a los 16 años, cuando él mismo reconoció en el acto del juicio no saber lo que era estar emancipado.

SEGUNDO.-La controversia planteada en el recurso de apelación se ciñe al pronunciamiento sobre el uso de la vivienda familiar. El artículo 96 del Código Civil prevé en su párrafo 3º para supuestos de matrimonios sin hijos (o con hijos mayores e independientes, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de septiembre de 2011 ) la posibilidad de atribución del uso al cónyuge que ostente el interés más necesitado de protección, y las circunstancias del caso así lo aconsejen, y ello siempre por el tiempo que prudencialmente se fije. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de abril de 2004 , refrendando la doctrina mayoritariamente mantenida por las Audiencias, la atribución del uso del domicilio familiar a uno de los esposos, no puede prorrogarse de forma indefinida. El Tribunal Supremo ha declarado en interpretación del art. 96.1 CC en la Sentencia de 17 de junio de 2013: 'Como viene manteniendo esta Sala , la atribución preferente que sanciona el referido artículo 96-1 C.C ., no puede, en determinados supuestos, condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del conjunto de las facultades dominicales que, en principio, le reconoce el artículo 348 C.C ., ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr, en un plazo razonable, la efectiva, que no meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común.'El recurrente impugna el pronunciamiento que acuerda mantener a la apelada en el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar (atribuida al apelante en la liquidación de la sociedad de gananciales), pese a la mayoría de edad de los hijos. En la Sentencia de separación que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes de fecha 12 de septiembre de 2003, se acordaba dicha atribución a la esposa e hijo menor Leonardo .

La Sentencia apelada argumenta para desestimar la pretensión, que la esposa sigue siendo el interés más necesitado de protección. Y en concreto se dice que según la escritura de capitulaciones matrimoniales se atribuyó al esposo la titularidad de la vivienda sita en CALLE000 ; que la demandada presentó demanda de juicio ordinario en orden a la declaración de nulidad de tales capitulaciones, y que en septiembre de 2003 se modifica el convenio regulador inicialmente aprobado, en concreto, en el aspecto de la vivienda familiar, atribuyéndose entonces el uso de la misma a la demandada, y la titularidad del local comercial, uso que continuaría hasta la compra de otra vivienda; y que por circunstancias que afectan a ambas partes no se procedió a la venta de vivienda alguna, participando no obstante el actor en las ganancias derivadas de la venta, por lo que es justo entender que continúe la señora en el uso del local, máxime cuando, de hecho, de la documental aportada se deduce que es el interés más necesitado de protección, pues carece de ingresos, no desempeña trabajo alguno, carece de propiedades y vive con ella otro hijo de la pareja, don Fabio , mayor de edad y que asimismo no trabaja; el padre, por el contrario, reside en Cazorla, donde de hecho, regenta un establecimiento de ocio, sin que haya acreditado la situación de casi ruina del negocio, como vino a expresar en el acto de juicio. Y por todo ello, la Sentencia apelada acuerda mantener a Doña Tatiana en el uso del domicilio conyugal, sin establecer límite temporal.

Para que proceda modificar en el procedimiento de Divorcio la medida acordada en anterior Sentencia de Separación, es necesario, conforme a los arts. 91 CC y 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que la estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

En el presente caso, sí se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias, cual es la mayoría de edad del hijo, lo que implica que ya no haya una atribución automática del uso de la vivienda familiar a la progenitora custodia, resultando de aplicación a estos supuesto el art. 96.3º CC . La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del art. 96 CC en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii' , pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores'.

En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado en STS de 30 de marzo de 2012 , que ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil . Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Se trata de analizar por tanto si pese a la mayoría de edad del hijo, la esposa sique representando el interés más necesitado de protección, a los efectos del citado precepto. Ahora bien, la doctrina jurisprudencial expuesta hace decaer la oposición al recurso de la apelada que alega que continúa viviendo con la misma un hijo, que a la fecha de la sentencia tenía 34 años de edad, y que el mismo carece de independencia económica, porque esta alegación no es suficiente para que pueda considerarse a la esposa como el interés más necesitado de protección.

Y el Tribunal Supremo al abordar la aplicación en casos de mayoría de edad de los hijos, del apartado 3º del art. 96 CC , ha dictado la sentencia de 11 de noviembre de 2013 (con cita de la STS de 5 de septiembre de 2011 , que establece como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección), señalando que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fué asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. En dicha sentencia, el Tribunal Supremo, pese a que el hijo se fue a vivir con el padre consideró a la esposa como el interés el más necesitado de protección, pero estableció un límite temporal, hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta. También cabe traer a colación la más reciente STS de 12 de febrero de 2014 , que en la misma línea señala que en supuesto de hijos mayores, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos. La ausencia de convivencia con hijos mayores de edad no implica la denegación del uso de la vivienda. Ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

La sentencia apelada, además de valorar la convivencia de un hijo, criterio que no puede ser tenido en cuenta, pondera para mantener a la esposa en el uso de la vivienda, que carece de ingresos, no desempeña trabajo alguno, carece de propiedades, y que el padre, por el contrario, reside en Cazorla, donde de hecho, regenta un establecimiento de ocio, sin que haya acreditado la situación de casi ruina del negocio, así como, que se procedió a la venta de un local sin que se le comprara una vivienda a la esposa. Debe tenerse en cuenta que los cónyuges otorgaron con fecha 20 de junio de 2002 capitulaciones patrimoniales, y se atribuyó al esposo la titularidad de la vivienda controvertida. La esposa, además de alegar su precariedad económica, aduce que se pactó en convenio regulador que se le compraría una vivienda a la misma, y que no ha recibido el metálico que se dice en las capitulaciones matrimoniales, cuya nulidad instó, si bien, posteriormente se desistió, por lo que no cabe cuestionar en este procedimiento lo que debió hacerse en otro procedimiento declarativo, y lo cierto es que la vivienda ha sido adjudicada al esposo. Se alega igualmente por la apelada en el convenio regulador suscrito se le atribuye el uso de la vivienda familiar a ella y al hijo menor, con independencia de que éste alcanzase la mayoría de edad, porque la intención de las partes era que la misma no quedara sin una vivienda. Para juzgar la intención de los cónyuges debe atenderse a los convenios reguladores suscritos en febrero y septiembre de 2003. En la estipulación cuarta del convenio regulador de fecha 18 de febrero de 2003 se declara que los cónyuges habían otorgado capitulaciones matrimoniales por lo que no existe sociedad de gananciales, y se acuerda atribuir a la esposa del uso y disfrute del domicilio conyugal, comprometiéndose el esposo a realizar la compra de una vivienda para la esposa a fin de que resida en la misma en compañía de su hijo, y se pactan determinadas previsiones sobre la venta. En el posterior convenio regulador de fecha 12 de septiembre de 2003, las partes exponen que han decidido voluntariamente modificar el convenio regulador, y en concreto, se modifica la cláusula cuarta, y se acuerda que se atribuye el uso de la vivienda conyugal a la esposa e hijo menor, ocupando el esposo, con el carácter de residencia habitual, el apartamento que se localiza en la parte trasera de la vivienda, colindante con la misma, pero con entrada y salida independientes, y se establece que el uso de la vivienda por la Sra. Tatiana tendrá carácter provisional, y su uso y disfrute irá unido a las estipulaciones que se pactan para el local comercial y en cuanto a la compra de una vivienda por el Sr. Fabio , sólo se señala que si en cualquier momento anterior al que la Señora Tatiana haya acordado la venta del local de Puerto Marina, el Sr. Fabio le ofreciese en propiedad una vivienda, que aquélla libremente aceptase para sí, aquél se compromete a adquirir la misma pagando el precio y cuantos gastos sean inherentes, cesando en dicho momento los derechos inherentes al local cedidos a la esposa. Por tanto, no es cierto como señala la parte apelada que continuaran vigentes las estipulaciones del convenio regulador de febrero, ya que en el convenio regulador de septiembre de 2003 se modifica la estipulación cuarta relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar, se pacta expresamente que tendrá carácter provisional, se ceden los derechos sobre el local a la esposa, y sólo se compromete el esposo a comprar una vivienda, en caso de que optase por ello, recuperando los derechos cedidos sobre el local, lo que finalmente no ocurrió, habiendo sido vendido el local, y sin que pueda entrarse a valorar si el Sr. Tatiana pese a lo estipulado se quedó con la mitad del importe de la venta como sostiene la apelada. Por tanto, sólo cabe analizar la situación de necesidad que alega la esposa, y la aplicación al caso del art. 96.3 CC , que no puede olvidarse que prevé una limitación temporal, debiendo tenerse en cuenta que el recurrente no cuenta con una vivienda en propiedad, y que de las pruebas practicadas consistentes en las declaraciones de la renta de la demandada, se desprende que la misma ha percibido rendimientos de valores mobiliarios, y que debió percibir al menos parte del importe de la venta de local, y es más, aunque pudiera considerarse que la misma constituye el interés más necesitado de protección, de conformidad con el artículo 96.3 CC , y de la jurisprudencia que lo interpreta, cabe colegir que la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no titular cuando los hijos son mayores, ha de tener un límite temporal. En el presente caso, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde dicha atribución, en 2003, que el hijo menor se emancipó cuando tenía 16 años, que ha estado residiendo en Cazorla, y que el mismo nació en 1991, habiendo cumplido los 18 años en 2009, y atendiendo a la fecha de esta sentencia, seis años después de alcanzar la mayoría de edad del hijo, se estima que la apelada ha disfrutado de la vivienda familiar tras dicha mayoría de edad (e incluso tras su emancipación) por un tiempo prudencialmente suficiente, sin que pueda prolongarse de forma indefinida, so pretexto de ser el cónyuge más necesitado de protección, privando de los derechos y facultades inherentes a la titularidad dominical al esposo, al que se le atribuyó dicha titularidad en capitulaciones matrimoniales firmadas por la propia apelada, cuya nulidad no ha sido declarada, y sin que conste vicio del consentimiento como se alega por dicha parte. Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Fabio y acordar el cese de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a Doña Tatiana , lo que hace necesario un pronunciamiento sobre la parte que ha de abonar los gastos ordinarios, ni atribuir expresamente el uso al esposo, dado que la vivienda es privativa del mismo.

TERCERO.- Resta por analizar la impugnación de la sentencia que formuló la parte apelada en cuanto a la extinción de la pensión alimenticia a favor del hijo don Leonardo . La sentencia apelada basa dicha decisión en la ausencia de convivencia con la madre, estimando acreditado que el hijo común, Leonardo , nacido en 1991, desde el año 2006, según el mismo manifestó en el acto de juicio, no ha convivido con su madre, salvo un periodo inferior a un año, en 2010, en que convivió en el domicilio familiar de Arroyo de la Miel, terminando sus estudios académicos. Y según todos admitieron en el acto de la vista y, particularmente, el mismo interesado, actualmente vive en Cazorla, ocupando un piso propiedad de sus abuelos que son quienes desde hace aproximadamente dos años le mantienen (así lo afirmó don Leonardo durante su declaración judicial); admitió que actualmente no estudia, tampoco trabaja. Que ha trabajado esporádicamente en la aceituna, y aunque reconoce que su padre le ha ofrecido trabajar con él en el bar que regenta, ha declinado la oferta porque no se lleva bien con él; afirmó que le mantienen sus abuelos, que su madre de vez en cuando le manda unos 40 euros, suma insuficiente para vivir, y declaró que, aunque conocía el proceso de ejecución entablado por su madre para reclamar las sumas que en concepto de pensión de alimentos adeudaba su padre, nada de ese dinero había recibido él porque, según declaró, aunque se lo pidió a su madre, ésta le dijo que no podía dárselo. Y de ello se concluye en la sentencia que siendo necesario para la procedencia de la aplicación del artículo 93.2 que el hijo mayor o emancipado viva en el domicilio familiar, hay no motivo para mantener la pensión de alimentos a cargo del padre, pronunciamiento que ha de ser mantenido en la instancia, sin que la argumentación de la sentencia quede desvirtuada por las alegaciones de la impugnación de la sentencia que formula la apelada, que además incluso reconoce que el hijo actualmente vive en Cazorla en un piso cedido por los abuelos, pero no con el padre, aunque alega que de forma temporal y ocasional, lo que no se compadece con lo declarado por el propio hijo en el acto del juicio, y aún cuando el hijo pueda carecer de recursos, por no estar ni estudiando ni trabajando, carece de legitimación la madre para reclamar alimentos del padre a favor del hijo mayor, al faltar el requisito de la convivencia y de la dependencia económica de la madre; por lo que ha de ser desestimada la impugnación de la sentencia.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Y desestimada la impugnación de la Sentencia, las costas ocasionadas por la impugnación ha de ser impuestas a la parte impugnante, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Fabio y desestimando la impugnación formulada por la representación procesal de Doña Tatiana , contra la sentencia de 22 de abril de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos , en autos de Juicio de Divorcio número 230/2012, debemos acordar y acordamos dejar sin efecto la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar Doña Tatiana , confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada por el recurso de apelación, y con imposición a la impugnante de las costas causadas por la impugnación de la Sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-