Sentencia Civil Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 257/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00369/2016

N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

EMA

N.I.G.33024 42 1 2015 0005977

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000257 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000573 /2015

Recurrente: Olga

Procurador: Mª PILAR CANCIO SANCHEZ

Abogado: DAVID MAYO ÁLVAREZ

Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA S.A.

Procurador: MANUEL FOLE LOPEZ

Abogado: MARIA JOSE RAMIREZ LEON

SENTENCIA núm. 369/2016

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADA: DÑA. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

En Gijón, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 573/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 257/2016, en los que aparece como parte apelante, Dña. Olga , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Pilar Cancio Sánchez, asistido por el Abogado D. David Mayo Álvarez, y como parte apelada, BANCO BILBAO VIZCAYA S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Fole Lópe, asistido por la Abogada Dña. María José Ramírez Léon.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la demanda formulada por la Procuradora Pilar Cancio Sánchez, en nombre y representación de Olga , contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo de absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en la misma, imponiendo a la demandante las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Dña. Olga se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 4 de octubre del año en curso.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDña. MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia objeto de impugnación desestimó la demanda interpuesta por Dª Olga en la que instaba la declaración de nulidad de la cláusula Tercera Bis contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria formalizada entre las partes, en fecha 16 de noviembre de 2005, referida al Tipo de Interés Variable al que queda sometido el préstamo, tras los doce primeros meses de duración y el Índice de Referencia conforme al que se realizará su revisión, determinando como Índice de Referencia Principal el llamado 'Índice CONJUNTO DE ENTIDADES' -subepígrafe 3 bis 1, apart.1-, consistente en el 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito, al que se sumarían 0,25 puntos porcentuales para fijar el tipo nominal' y como Índice de Referencia Sustitutivo el llamado 'Índice Bancos' -apart.2-, consistente en el 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Bancos, al que se añadiría el mismo diferenciadle 0,25 puntos porcentuales' , así como la condena a la entidad demandada a la restitución de lo percibido en aplicación de las citadas cláusulas. Desestimando, también, la pretensión deducida con carácter subsidiario, de condena, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, derivados del incumplimiento por la demandada de sus obligaciones con respecto a su clientes, a la devolución de las cantidades cobradas con motivo de aplicación de la indicadas cláusulas.

La parte apelante sostiene que la cláusula es nula por abusividad y falta de transparencia invocando la normativa sobre protección de consumidores y usuarios y la legislación sobre condiciones generales de contratación, así como la doctrina jurisprudencial sentada sobre estos extremos. Incidiendo en la irrelevancia atribuida en la recurrida a dichas cláusulas, pese a su carácter de condiciones generales de contratación, así como al consentimiento otorgado por la demandante y a la importancia del control de abusividad de aquellas.

SEGUNDO:Los motivos aducidos en el presente recurso han sido objeto de resolución por esta Sala en la reciente Sentencia de fecha 7 de julio de 2016 , plenamente aplicable al caso analizado, Sentencia en la que sostuvimos, tras afirmar el carácter de condición general de las citadas cláusulas (como también lo hace la sentencia de instancia) y no es objeto de discrepancia, que'... ello no supone, sin más, su nulidad, sino simplemente su sujeción a las exigencias de incorporación del art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , a las que con carácter general establece el art. 80 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y la eventual nulidad en caso de incumplimiento de tales exigencias en los términos del art. 8 de la Ley 7/1998 , y 83 del Texto Refundido de la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre'.

Expuesto lo anterior debe precisarse que el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1.993 dispone: La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. No parece que, a la luz de la doctrina sentada por nuestro Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , sea discutible que las cláusulas litigiosas en cuestión, que determinan cual es el tipo variable aplicable a la operación, forma parte del precio y que por ello no cabe un control de abusividad, entendido como control de contenido, esto es, si existe o no un desequilibrio de prestaciones o de derechos y obligaciones entre las partes, lo que determina, como ya ha señalado alguna Audiencia, así la Sección 16ª de Barcelona, en sentencia de 26 de abril de 2016 , que debe 'prevalecer el principio de libertad de precios que rige en toda economía de mercado y de liberalización de intereses, al estar ante un contrato bilateral, con causa onerosa y que genera obligaciones recíprocas para ambas partes' y el rechazo 'sin más trámites el argumento de la actora relativo al posible desequilibrio de prestaciones que genera el IRPH por la capacidad de influencia en su resultado que tiene una de las partes y no la otra, sin que decir tiene que se trata de un índice oficial, fijado por el Banco de España y que se publica en el BOE'.

El IRPH Cajas era, hasta que desapareció de forma definitiva de conformidad con lo dispuesto en Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre , uno de los índices oficiales previstos originariamente en la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. El IRPH Entidades, está entre los siete índices oficiales previstos en el apartado tercero de la Norma sexta bis de la Circular 8/1990 del Banco de España, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. Fue introducido en la citada norma mediante la Circular 5/1994 de 22 de julio del Banco de España de modificación de la Circular 8/1990 al delegarse en el Banco de España la definición, difusión y en el caso del IRPH la elaboración de los tipos de referencia oficiales aplicables a los préstamos hipotecarios concertados a tipo variable.

Conforme al Anexo VIII de la Circular 8/1990, el IRPH Entidades se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los bancos, las cajas de ahorros y las sociedades de crédito hipotecario. El IRPH Cajas participa del mismo concepto si bien se configura como media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de las mismas características realizadas por el conjunto de las Cajas. Del mismo modo se definen en la vigente Circular 5/12 que desarrolla la Orden EHA /2899/2011.

Por tanto, el IRPH se establece sobre la base de los datos que facilitan las entidades al Banco de España. Este organismo elabora el índice sobre la base de la fórmula que igualmente define la Circular 8/90 (hoy Circular 5/12). Se trata en todo caso de unos tipos de interés obtenidos de los datos resultantes de la participación y comportamiento de las propias entidades en el mercado hipotecario, de forma que en función de los tipos de interés aplicados en cada momento por las entidades se va a configurar el índice de referencia para los préstamos a IRPH.

Pues bien, como señalan las sentencias de la AP de Guipúzcoa de 10 de julio de 2015 , 6 de marzo de 2015 o 24 de abril de 2015 , también citadas por la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza , de 10 de febrero de 2016 , 'El hecho de que el legislador estableciera el IRPH Cajas (índice similar al IRPH bancos, existente hasta su desaparición junto con el anterior, aunque en realidad han venido a refundirse en el actual índice IRPH conjunto de entidades de crédito) como uno de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario no constituye una lesión de la situación jurídica del consumidor. No supone una restricción de derechos del consumidor, ni un obstáculo a su ejercicio, ni le impone una obligación adicional no prevista. El desequilibrio se daría si la entidad financiera pudiera influir en la configuración del índice, no por el hecho de que su actuación, por la forma de cálculo del mismo, incida en él. Y, en este sentido, la sentencia de instancia reconoce que la alegación de los actores de manipulación del índice por KUTXABANK no ha sido tan siquiera objeto de prueba(circunstancia coincidente en este supuesto).

Por otra parte, la incidencia de la actuación de KUTXABANK en la configuración del índice no es algo que dependa de su exclusiva voluntad, porque para concertar las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria cuyo tipo de interés se toma en consideración para calcular el índice es preciso que la entidad financiera y el consumidor hayan llegado a un acuerdo (el cálculo se verifica sobre préstamos otorgados no sobre ofertas realizadas), luego tanta incidencia tienen en la configuración del índice las cajas de ahorros que otorgan los préstamos como los consumidores que los suscriben'.

'No cabe admitir los razonamientos de la sentencia de instancia en cuanto al carácter influenciable y manipulable del IRPH Entidades, puesto que: a) Se trata de un índice que sigue manteniéndose vigente después la OM 2899/2011, de 29 de octubre; b) Su manipulación por parte de las entidades prestamistas solo podría conseguirse, bien falseando los datos proporcionados al Banco de España (comunicando tipos de interés superiores a los realmente concedidos) o mediante un acuerdo del conjunto de entidades para elevar sus tipos de interés. La primera posibilidad implicaría una conducta delictiva por parte de las entidades de crédito, que en modo alguno cabe admitir por cuanto la actividad bancaria es un sector ampliamente regulado y sometido al control de Banco de España que verifica las oportunas inspecciones en las que se detectaría tal falseamiento de datos; y la segunda posibilidad implicaría una práctica contraria a las normas de competencia que además de ser detectada, con las consecuentes sanciones, ninguna ventaja podría acarrear para las entidades que incurrieran en tal práctica; y c) Que el índice IRPH Entidades se vea influido por los tipos de interés a los que las entidades financieras suscriben los contratos de préstamo no determina que el mismo sea manipulable por dichas entidades, pues el consumidor es libre de suscribir o no el contrato de préstamo y acudir a otras entidades financieras'.

TERCERO:Con relación a la transparencia de las cláusulas controvertidas, como reiteradamente se ha pronunciado esta Sala y recoge la Sentencia citada,tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse dos aspectos. Así respecto de lo que es el control de incorporación la LCGC, en principio, exige para que se consideren incorporadas al contrato que las condiciones generales sean claras, concretas y sencillas, comprensibles directamente y que se entregue un ejemplar de las mismas antes o en el momento de celebrar el contrato, salvo que el empresario pruebe que el adherente las conocía.

Y, además, a efectos de la incorporación de las condiciones generales al contrato, la LCGC no distingue en función de los contratantes, en cuanto si se trata de empresarios o no. Los requisitos de incorporación se aplican a todos los contratos por igual. Así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que 'la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que 'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que 'la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'.

Por el contrario el control de transparencia debe entenderse en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula suelo le supondrá; tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones 'sean transparentes, en el sentido de que el consumidor puede hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas sentencias 'estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es incontrolable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

A tenor de la doctrina expuesta, resulta patente que las cláusulas superan el citado control de incorporación al estar redactadas de forma que gramaticalmente son fácilmente comprensibles, y en cuanto a la transparencia propiamente dicha, la misma se encontraba incluida en la oferta motivada que esta le entrega, siendo más que razonable -como ya hemos afirmado- que, dada la incidencia e importancia de la cláusula en la determinación del precio, la apelante tuviese pleno conocimiento de la existencia de la misma. Y en cuanto al conocimiento de su significación económica y jurídica, se comparten los acertados razonamientos al respecto de la sentencia recurrida. No parece que un consumidor medio pueda ser desconocedor del juego de la misma y del componente de aleatoriedad que introduce en la determinación del precio, por lo que es difícilmente compresible en qué medida la realización de simulaciones sobre distintos escenarios, en función de que los tipos de interés suban o bajen, le hubiera supuesto un mayor grado de información del que cabe presuponerle.

Por último, en orden a la invocada ausencia de información sobre la previsible evolución de los tipos de referencia contratados y su comparativa con otros, fundamentalmente, el Euribor, como dijimos en la Sentencia de 7 de julio de 2016 'sin desconocer que la evolución de este último índice normalmente ha estado por debajo de los que se pactaron, el supuesto de autos no es similar a otros (cláusulas suelo), en donde de forma subrepticia y desapercibida por el cliente se introduce un elemento distorsionador que tiene un impacto económico inesperado para el consumidor y que incremente el precio que en condiciones normales era esperado, o en los que, como el caso de los préstamos multidivisa, los riesgos exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variarle solicitados en euros, dado que la riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, lo que comporta lógicamente extremar 'los deberes de información en favor con independencia de que no fuera el más usual en la práctica bancaria, pero tampoco anómalo o excepcional, por lo que difícilmente el resultado último de la operación arrojó unos resultados diferentes a los que eran previsibles en función del tipo de índice pactado, no debiendo olvidarse además que las exigencias de la buena fe no impone al prestamista la obligación de facultar al prestatario a elegir, de entre los dos índices, el que más le convenga, máxime cuando en este caso cuando el diferencial que se pacta es inferior al que se hubiera aplicado de haberse optado por el índice pretendido por la apelante.

CUARTO:Impugnado por la apelante el pronunciamiento en virtud del cual se le imponen las costas causadas en primera instancia, con base en los diversos criterios judiciales que sobre la misma controversia han alcanzado los Tribunales, alegando la concurrencia de serias dudas de derecho que justificarían apartarse del criterio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo se desestima, reiterando el criterio sostenido por este Tribunal en la Sentencia reseñad '...la apelante ciertamente cita resoluciones al respecto dictadas por dos

Juzgados de lo Mercantil, uno de Bilbao, y otro de Barcelona, mas lo cierto es que todas las resoluciones al respecto consultadas por la Sala, de las diversas Audiencias Provinciales, incluso la de Barcelona y también la reciente Sentencia de la Sección 1ª de nuestra Audiencia Provincial, de fecha 11 de julio de 2016, resuelven la cuestión de una forma diversa a como lo hacen dichos órganos unipersonales, no pudiendo considerarse que existen unas discrepancia seria y generalizada en nuestros Tribunales que justifiquen la aplicación de dicha excepción.

QUINTO:De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , se imponen a la apelante las costas causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pilar Cancio Sánchez, en Representación de Dª Olga , contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2016 en los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 573/2015, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia Número SEIS de Gijón y, en consecuencia,SE CONFIRMAdicha resolución en su integridad. Con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.