Sentencia Civil Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 622/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00369/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 369/2016

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veinte de enero de dos mil dieciséis.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 251/2014, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE PIEDRAHITA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 622/2016, entre partes, de una como recurrente Dª. Leticia , representada por el Procurador D. JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ MIRANDA, dirigido por el Letrado D. MOISÉS JIMÉNEZ BLANCO, y de otra como recurridos D. Rafael , Dª. María Cristina , Dª. Erica , Dª. Purificacion y D. Juan Enrique , representados por la Procuradora Dª. MARÍA DEL CARMEN DEL VALLE ESCUDERO y dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER MUÑOZ FERNÁNDEZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE PIEDRAHITA (AVILA), se dictó sentencia de fecha 24 de Febrero de 2016 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. José Carlos González Miranda, en representación de Leticia , contra Rafael y herederos de Eusebio , declaro:

-Que la finca propiedad de Leticia , sita en el casco urbano de la localidad de La Aldehuela en BARRIO000 nº NUM000 , no está gravada con servidumbre de inmisión ilícita (acometida de agua corriente), a favor de la finca propiedad de Rafael y herederos de Eusebio , debiendo estos estar y pasar por dicha declaración, y condenándolos a que reintegren a aquella en la posesión de terreno usurpado, retirando la instalación de agua corriente ejecutada en la propiedad de la misma, restituyendo la propiedad al estado anterior a las obras.

-Absolviendo a los demandados de todos los demás pedimentos formulados contra ellos en lo relativo a la acción negatoria de servidumbre de paso.

-No procede hacer pronunciamiento de costas, satisfaciendo cada parte las suyas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia de instancia la defensa de doña Leticia y pide su revocación parcial, en el sentido de que debía estimarse en su integridad la demanda que presentó, para que se declarase que ella es legítima propietaria de la finca situada en la Aldehuela (Ávila), casa en CALLE000 NUM001 , antes TRAVESIA000 NUM002 , hoy BARRIO000 nº NUM000 , de una superficie de 160 m2, con los siguientes linderos: Derecha entrando con D. Maximiliano ; Izquierda con Dª. Melisa , fondo con D. Alexander y frente con otra del comprador.

La pertenece por herencia de sus fallecidos padres D. Erasmo y doña Ángeles , en virtud de escritura de aceptación y adjudicación de herencia de fecha 2 de Noviembre de 2009.

Su referencia catastral es NUM003 .

Esta inscrita en el Registro de la Propiedad de Piedrahita al Tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca n1 NUM007 .

Como en defensa del demandado D. Rafael opuso la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de legitimación pasiva, se dio traslado de la demanda y la contestaron Dª. María Cristina , doña Erica , doña Purificacion y D. Juan Enrique .

La recurrente reconoce que D. Rafael y su familia son dueños de la finca catastral NUM003 , que se encuentra a la derecha entrando desde la CALLE000 , BARRIO000 nº NUM000 , según catastro.

La razón u objeto de la demanda se circunscribe a que en Abril de 2014 D. Rafael procedió a realizar una acometida de agua corriente desde la calle pública hasta su propiedad, pero atravesando la propiedad de la actora, excavando una zanja paralela al muro de la finca desde la calle pública, habiendo obtenido licencia municipal para la instalación de la acometida en fecha 20 de Enero de 2014.

Por ello la aquí recurrente pidió, y obtuvo en la instancia, que se declarase que el lugar por el que se realizó la acometida de agua está dentro de la propiedad de doña Leticia , y que además su finca no debe servidumbre alguna de paso a la finca del demandado y demás terceros; no accediendo la Juzgadora de instancia a este último pedimento porque, según interpretó, la parte demandada presentó título de constitución de esa servidumbre.

En definitiva la demandante, aquí apelante, solicitó que se la reintegrara la porción de terreno indebidamente ocupado por orden del demandado, retirando la instalación de agua corriente ejecutada en la propiedad de la actora, restituyendo la propiedad a su estado anterior a su actuación, y declarando que la finca de la recurrente no tiene constituida servidumbre de paso alguna a favor del demandado de primer grado, ni de los herederos de D. Eusebio .

Como consta en los antecedentes de hecho de esta Resolución, la Sentencia recurrida estimó en parte la demanda condenando a los demandados a que retirasen la acometida de agua a la que se ha hecho referencia, absolviéndoles del resto de las peticiones que realizó la demandante de primer grado.

Precisamente la defensa de la actora se alza contra dicho pronunciamiento, alegando que la Juzgadora de instancia incurrió en error de hecho y de derecho, considerando que no valoró correctamente la prueba referente a la acción negatoria de servidumbre de paso.

Subsidiariamente pide que se extinga esa servidumbre porque solo se concedió paso para la realización de labores agrícolas, y ya no se cultiva la parte que es propiedad del demandado, que vive en Madrid.

El demandado D. Rafael impugna la Sentencia recurrida al entender que la acometida de agua se realizó dentro de su terreno.

En realidad, está petición excede en mucho del contenido de una simple impugnación, pues, de conformidad con lo que dispone el art. 461.2 de la LEC , la petición que se realiza no se puede reconocer que sea una simple impugnación, sino que su alegación versa sobre uno de los 'temas decidendi' objeto de enjuiciamiento, esto es, sobre si la acometida de agua se realizó dentro de la propiedad de la demandante.

SEGUNDO.-La defensa del demandado D. Rafael invocó en su contestación a la demanda, que adquirió su propiedad en contrato privado de compraventa de fecha 14 de Marzo de 1.965, siendo vendedores D. Victor Manuel , D. Darío y doña Aurora , describiéndose esta propiedad como un trozo de terreno al paraje denominado DIRECCION000 en el término municipal de La Aldehuela, que linda al Norte con D. Erasmo (padre de la demandante, aquí apelante). Este con el comprador y huerto de D. Maximiliano ; Sur con camino público; y Oeste con capellanía de doña Sabina .

Como se puede observar son colindantes ambas fincas.

De las pruebas practicadas en el acto del juicio se reconoció, en prueba de interrogatorio de parte, que la acometida de agua instalada, la mandó realizar el propio D. Vidal . Que es propietario de una casa junto al antiguo huerto.

Reconoció que fue una escritura de compraventa privada y que el terreno lo adquirió su padre D. Eusebio . Que estuvo presente cuando se escrituró, y que entonces tendría unos 16 años. Que después construyó una casa con garaje.

Reconoció que el acceso a su casa se realizó por calle pública y que solo esporádicamente pasa a través de la huerta, a través de una puerta metálica.

En interrogatorio de parte de doña Leticia dijo que su padre no vendió nada de la huerta que le correspondía. Que se concedió un paso a través de la huerta a la parte demandada para realizar las labores agrícolas. Que se pasaba solo para esos fines, y que actualmente pasan a través del huerto para todo.

De la prueba testifical practicada, se reconoció por los testigos D. Darío , D. Benito y D. Ignacio , que la acometida de agua que se realizó en el huerto de la casa se encuentra en terreno de la demandante, aquí apelante, ya que éste siguió siendo dueña de la parte de arriba de la huerta, donde se había colocado la instalación del acometida de agua.

Por todo ello, se mantiene el pronunciamiento de instancia, y se desestima la impugnación de la Sentencia presentada por la defensa de D. Rafael , habiendo reconocido éste, además, que el resto de los herederos no intervinieron en este hecho, y que no les había abonado parte de su herencia.

TERCERO.-Punto controvertido supone el hecho de si en documento privado de fecha 7 de Marzo de 1.965 se constituyó una servidumbre de paso permanente a favor de D. Rafael y su familia.

El art. 539 del Código Civil prevé que las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas sean o no aparentes SOLO podrían adquirirse en virtud de título.

La jurisprudencia del T.S. establece que la servidumbre de paso, al ser discontinua, solo puede adquirirse a virtud de título, y, a falta del mismo, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por Sentencia firme y por destino del padre de familia (vid Ss. T.S. de 30 de Abril de 1.993, 14 de Julio de 1.995 y 24 de Febrero de 1.997); no pudiéndose adquirir por prescripción (vid S.T.S. de 30 de Abril de 1.993 y art. 540 del C.Civil ).

El título que invoca la parte demandada para que se mantenga una servidumbre de paso a través de la propiedad de la actora dice así, estando suscrito entre D. Erasmo y D. Eusebio :

'Manifiestan que han llegado al acuerdo de que el Sr. Erasmo CONCEDE al Sr. Eusebio el permiso y concesión tan amplios como necesarios sean, para que éste último, pueda hacer uso indefinido de la calle que queda señalada en la finca denominada DIRECCION000 , en este término municipal, en una anchura de cuatro metros, siendo la entrada de la misma por la parte Oeste, de la aludida finca' (vid folio 154).

Ello implicaba que D. Eusebio reconoció que el paso por donde se pretendía atravesar la finca, que era de D. Erasmo .

No se indica que el uso de ese paso sea para labores agrícolas, aunque ello se pueda presumir (vid art. 386 de la LEC ). Y se especifica que ese paso fue concedido a la persona de D. Eusebio no siendo una servidumbre de paso que transcendiera a favor de sus herederos.

En el presente caso, la Sala considera que la servidumbre de paso que se estableció no es tal, sino una tolerancia del dueño, padre de la actora en favor de D. Eusebio , siendo éste el beneficiario de esa tolerancia para el cultivo de su parte de huerto y para extracción de sus cosechas.

El Código Civil en el art. 531 prevé que también pueden establecerse servidumbre en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada.

Del texto del documento, al que antes se ha hecho referencia, se llega a la conclusión de que se trata de una servidumbre personal...... 'concede al Sr. Eusebio el permiso y concesión......para que pueda hacer uso indefinido de la calle que queda en la finca denominada DIRECCION000 ......en una anchura de 4 metros, siendo la entrada de la misma por la parte Oeste de aludida finca' y el que concede ese permiso al Sr. Eusebio es el Sr. Erasmo , lo cual implica que éste era el dueño del terreno, dándole permiso al Sr. Eusebio para usar ese paso.

De lo que antecede se llega a la conclusión de que ese permiso o concesión se extinguió al fallecer el Sr. Eusebio , pues se le concedió esa autorización por ser él quien era. Así se recoge en las Ss. T.S. de 30 de Octubre de 1.919, 2 de Febrero de 1.954, 24 de Febrero de 1.984 y 16 de Febrero de 1.987, se concede el predio sirviente al dominante el derecho de labrar o sembrar una determinada finca a una persona en particular, o a una comunidad.

La constitución, contenido y extinción de estas servidumbres coinciden con las prediales, pero en las servidumbres personales, su extinción es vitalicia si se establece a favor de una persona concreta (vid Ss. T.S. de 12 de Noviembre de 1959, 20 de Octubre de 1.955 y 6 de Octubre de 1.951).

Pero, aparte de todo lo anterior, la concesión del permiso al titular del predio dominante, la servidumbre tiene que ser 'utiliter', es decir que le sirva al predio dominante para el fin para la que se constituyó.

El demandado D. Rafael vive en Madrid, y la servidumbre o permiso para pasar se concedió para cultivo y extracción de cosechas al Sr. Eusebio , lo cual ya no se realiza desde hace muchos años, lo cual implica que el paso que se concedió en 1.965 para ese fin ya dejó de tener utilidad.

Es por todo ello que la servidumbre o permiso que se concedió se extinguió por la muerte del titular, y también por el no uso (vid art. 546.2 del Código Civil ).

Pretender, en base al documento obrante al folio 154, documento nº2 de la contestación a la demanda, que se constituyó en virtud del mismo (que además está en una simple fotocopia) una servidumbre permanente de paso para usos distintos para lo que se permitió (los testigos afirmaron que fue con fines de cultivo), supone una interpretación equivocada, por lo que se estima en su integridad la demanda que presentó la defensa de doña Leticia y se revoca en parte la Sentencia recurrida.

También, se desestima en su integridad la impugnación de la Sentencia que presentó la defensa de D. Rafael por las razones ya apuntadas, ya que la acometida de aguas que realizó está en terreno propiedad de doña Leticia , y en ese particular se confirma la Sentencia recurrida.

CUARTO.-Al estimarse en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y estimarse íntegramente la demanda, las costas del juicio en 1ª Instancia se imponen a D. Rafael , como autor de la acometida de agua, por aplicación de lo que dispone el art. 394 de la LEC , y al resto de su familia personada por su oposición a la demanda.

Las costas causadas en esta alzada, al revocarse en parte la Sentencia recurrida, NO se imponen a las partes, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Leticia y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSla impugnación de la Sentencia presentada por la representación procesal de D. Rafael , en ambos casos contra la Sentencia nº 66/16 de fecha 24 de Febrero de 2016 dictada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Piedrahita (Ávila) en el procedimiento ordinario nº 251/2014 del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOS EN PARTEen el sentido de que debemos estimar y estimamos íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de doña Leticia contra los demandados D. Rafael , doña María Cristina , doña Erica , doña Purificacion y D. Juan Enrique , como herederos de D. Eusebio , y debemos declarar y declaramos que Doña Leticia es legítima propietaria de una finca en la Aldehuela (Ávila). Casa en CALLE000 NUM001 antes TRAVESIA000 NUM002 , hoy BARRIO000 nº NUM000 , con una superficie de 160 m2, que linda por la derecha entrando con D. Maximiliano ; por la izquierda con doña Melisa ; por el Fondo con D. Alexander y por el frente otra del comprador.

Es la finca catastral nº NUM003 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Piedrahita al Tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , finca nº NUM007 .

Declaramos que la citada finca no debe servidumbre alguna de paso a la finca de los demandados, haciendo a éstos a estar y pasar por esta declaración; y se revoca el pronunciamiento absolutorio que consta en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida, Y CONFIRMAMOSla estimación del resto de pedimentos que realizó la representación procesal de doña Leticia respecto a la acometida de agua contra todos los demandados.

Se imponen las costas causadas en primera instancia a D. Rafael y los restantes herederos de D. Eusebio .

No se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.