Sentencia Civil Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 44/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 44/2016-R
JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 2 BARCELONA
GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 42/2014
S E N T E N C I A Nº 369/16
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil dieciseis.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Guarda y custodia, número 42/2014 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 2 Barcelona,
a instancia de DOÑA Consuelo , representada por la procuradora DOÑA MONICA RIBAS RULO y dirigido
por la letrada DOÑA M.ROSA ORENCH TORRES, contra D. Lucas , representado por la procuradora DOÑA
MARIA ALARGE SALVANS y dirigido por la letrada DOÑA LAURA NUÑEZ SEGARRA; los cuales penden
ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia
dictada en los mismos el día 27 de enero de 2015 y aclarada por auto de fecha 5 de marzo de 2015, por el
Juez del expresado Juzgado.Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda de guarda y custodia y alimentos de hijos menores de edad interpuesta por Doña Consuelo contra Don Lucas acuerdo: 1º) Se atribuye la guarda y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, de la menor Otilia a la madre. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: a) Todos los martes y jueves y los viernes que no le corresponda estar con la menor ese fin de semana desde la salida de la guardería, colegio o actividad extraescolar hasta las 20:00 horas cuando deberá devolver a la menor al domicilio materno o lugar acordado, sin que en ningún momento pueda quebrantar la eventual prohibición de acercamiento que pueda estar en vigor, para la cual deberán fijar una persona que realice los intercambios o arbitrar un medio alternativo.

Fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta las 20:00 del domingo debiendo recoger y reintegrar el padre a la menor en el domicilio de la madre sin que en ningún momento pueda quebrantar la eventual prohibición de acercamiento que pueda estar en vigor, para la cual deberán fijar una persona que realice los intercambios o arbitrar un medio alternativo.

La mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo. Las vacaciones estivales se dividirán en seis periodos disfrutando un progenitor los días de junio, y las segundas quincenas de julio y agosto y el otro los días de septiembre y las primeras quincenas de julio y agosto. Disfrutando el padre los años pares de la primera mitad y los impares de la segunda y a la inversa la madre.

Los seis periodos se dividirán de la siguiente manera: 1) desde la salida del colegio hasta el día 30 de junio a las 20.00 horas 2) desde ese momento hasta el 15 de junio a las 20:00, 3) desde allí hasta el 31 de julio a las 20:00, 4) desde ese día hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas, 5) desde ese día hasta el 31 de agosto las 20:00 horas 6) desde ese día hasta el inicio del siguiente curso.

En cuanto a las vacaciones escolares de navidad y semana santa la primera mitad de los años pares para el padre y la segunda mitad para la madre y a la inversa los años impares.

Las mitades de navidad van desde la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas y desde ese momento hasta el primer día de colegio a la entrada.

Las mitades de semana santa van desde la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 20.00 horas y desde ese momento hasta el primer día de colegio a la entrada.

2º) Don Lucas deberá abonar a Doña Consuelo la cantidad de 250? en concepto de alimentos a favor de la hija menor por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Consuelo señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya. Igualmente deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios debidamente justificados.

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad'.

Siendo la parte dispositiva del auto: Procedo a aclarar la sentencia de fecha 27.1.15 en el sentido que ponga 'Fines de semana alternos desde los viernes a la salida de colegio a los domingos a las 20 horas, debiendo recoger el padre a la menor en el centro escolar y reintegrarla al domicilio de la madre'y concede al padre CINCO DIAS para que manifieste lo que estime conveniente sobre la petición de la madre.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2016.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO.- Se ha seguido procedimiento especial de familia con el objeto de regular las relaciones paterno filiales respecto de la hija menor de edad de los litigantes, Otilia , nacida el NUM000 .2012.

Demandante y demandado han mantenido una relación de convivencia estable no matrimonial durante varios años con residencia en Barcelona. La separación de los progenitores está consolidada.

La sentencia de primera instancia ha atribuido la custodia a la madre y ha regulado el ejercicio del régimen de comunicación y estancias de la menor con el progenitor no custodio, así como la contribución paterna a los alimentos de la misma en la forma en la que se ha dejado transcrita en los antecedentes.

La representación de la recurrente, actora en el litigio, expresa en el recurso su acatamiento a los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia, a excepción de determinadas especificaciones relativas al régimen de visitas y comunicación paterno filial que solicita que se modifiquen, y la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo común que la impugna y solicita que se incremente.

El Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El régimen de comunicación del padre con la hija ha de ser establecido en beneficio de la menor, pero no puede desconocer la realidad social, ni las peculiares circunstancias de cada caso concreto.

Por lo que se refiere a esta familia, tres son las circunstancias que condicionan el régimen de visitas restringido que ha sido establecido: la primera es la edad del menor que acababa de cumplir dos años cuando fue dictada la sentencia de primera instancia; la segunda condición relevante es la distancia entre los domicilios paterno y materno. La madre reside en Barcelona, mientras el padre se ha trasladado a Olessa de Montserrat; la tercera circunstancia es la dificultad de entendimiento entre ambos que se deriva de la competencia objetiva de la causa al juzgado de violencia sobre la mujer, por el que fue dictada una orden de alejamiento para preservar la pacificación de la precedente situación conflictiva.

El régimen de visitas establecido, en consecuencia, está condicionado por los elementos fácticos referidos.

Desde esta perspectiva, y en orden a facilitar a la menor el más amplio contacto con el progenitor con el que no convive, se ha de considerar que el artículo 236- 4 del CCCat impone a los padres la obligación de cuidado de los hijos, responsabilidad que ha de ser ejercida por ambos conjuntamente en beneficio e interés de la menor. Al vivir separados las funciones de guarda han de ser ejercidas por aquel progenitor que, en cada momento, tenga al menor en su compañía, procurando el mayor bienestar para la hija. La relación del padre con la menor es un derecho de ésta que debe ser garantizado en beneficio del mismo.

La sentencia de primera instancia ha ponderado de forma acertada estas circunstancias, sin que pueda apreciarse la falta de motivación que se le imputa en el recurso, aun cuando resulta desproporcionado el establecimiento de unas visitas entre semanas de tres tardes, desde la salida de la guardería hasta las 20 horas, que además de los problemas logísticos para albergar a la menor durante ese espacio de tiempo en una población que no la de la residencia habitual del padre, implica una notable dificultad para procurar a la menor el cuidado de sus necesidades. Tampoco resulta adecuada la fragmentación en seis periodos de las vacaciones de verano puesto que impide planificar razonablemente el descanso vacacional. Tales previsiones deben ser modificadas en la forma que se especifica en la parte dispositiva por resultar de interés para la niña un mayor nivel de estabilidad, especialmente cuando en la actualidad está próxima a cumplir los 4 años de edad.

Respecto a las previsiones sobre visitas especiales en los cumpleaños de los progenitores no es de recibo, puesto que la celebración de los mismos puede tener lugar sin menoscabo en el fin de semana más próximo a la exacta fecha del aniversario.



TERCERO.- Por el segundo motivo del recurso la actora pretende que sea incrementada la cuantía de los alimentos a cargo del padre que han sido fijados en 250 ? al mes.

Los argumentos desarrollados en el recurso decaen frente a la ponderación de las circunstancias que realiza la sentencia de primera instancia. Se ha de tener presente que la cuantía de la prestación señalada, 250 ? más la mitad de los gastos extraordinarios es proporcional a los gastos acreditados de la niña que no superan los 400 ? al mes, a tenor de las tablas estadísticas del INE publicadas en la web del CGPJ, y a los ingresos del demandado que, aun cuando deben ser superiores a los 900 ? que confiesa, se ven mermados por la cuota hipotecaria de 400 ? mensuales que ha de atender.

Por otra parte deben presumirse ingresos superiores al salario mínimo a la recurrente habida cuenta de la edad y formación que tiene y al reconocimiento de que trabaja en el negocio de lencería su madre en el mercado de Santa Eulalia, lo que le ha de permitir, cuando menos, colaborar a los gastos de la menor con sus atenciones personales y con el 50 % de los extraordinarios (necesarios, no previsibles ni periódicos), así como la cantidad que pacten (o que el juez en ejecución imponga en decisión dirimente) respecto a otros gastos extraescolares.

La alegación formulada por la recurrente de que el demandado no aportó cantidad alguna durante la etapa de la ruptura en la que mantuvieron la convivencia no puede ser causa para el incremento de los alimentos, pues tal prestación es de futuro, ya que nada impidió a la recurrente haber solicitado del juzgado la prestación alimenticia con anterioridad o, al menos, haber intentado un proceso de mediación familiar, tal como prevé el artículo 233-6 del CCCat .



CUARTO.- La estimación parcial del recurso implica que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Consuelo contra la Sentencia de fecha 27 de enero de 2015 ( y AA de 5.3.2015) del Juzgado de VIDO nº DOS de BARCELONA, (autos 42/2014), en el que ha sido parte demandada y apelada DON Lucas y el Ministerio Fiscal, revocamos en parte dicha resolución impugnada únicamente en lo relativo al pronunciamiento sobre la concreción del régimen de comunicación paterno filial en durante el curso escolar que, además de los fines de semana alternos desde el viernes a las 18.00 horas a las 20.00 horas del domingo, se establece en una tarde entre semanas, la del miércoles en ausencia de acuerdo, desde la salida del colegio hasta el día siguiente, jueves, a la entrada al mismo; tales pernoctas comenzarán a realizarse a partir del próximo mes de septiembre de 2016; respecto a las vacaciones de verano (que se concretan en los meses de julio y agosto), la menor estará con cada progenitor por quincenas, correspondiendo el primer turno a la madre en los años pares, y la segunda quincena en los años pares; durante este periodo los progenitores deberán facilitar una llamada telefónica a la menor del otro, en los días miércoles, de 19.00 a 20.00 horas (en ausencia de acuerdo); y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en todos y cada uno de sus demás extremos. No se imponen las costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.