Sentencia CIVIL Nº 369/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 191/2015 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL BARCELONA

SECCION CATORCE

Rollo núm. 191/2015

Jdo 1ª Instancia nº 32 Barcelona

SENTENCIA NÚM. 369/2016

PRESIDENTE:

D. AGUSTIN VIGO MORANCHO

MAGISTRADOS

D. RAMON VIDAL CAROU

Dª MONTSERRAT SAL SAL

En Barcelona a diecisiete de noviembre de dos mil dieciséis

VISTOS, en grado de apelación, ante la sección catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario 1100/2013 seguidos por el juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona a instancia de Esteban , representado por el Procurador sr. Moratal Sendra contra CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador Sr. Lopez Chocarro, sobre acción indemnizatoria, los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en los mismos el dia 17 de noviembre de 2014 por el juez del expresado juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia es del siguiente tenor literal: 'que ESTIMANDO integramente la demanda... debo declarar y declaro que la demandada ha sido negligente en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y legales de diligencia, lealtad e información, condenándola a indemnizar al actor por los daños y perjuicios causados, en la cantidad de 13.342,83 euros, mas los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta su completo pago y las costas...'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución estimatoria la entidad demandada Catalunya Banc interpuso recurso de apelación al que se opuso la parte actora en el traslado conferido al efecto. A continuación los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad compareciendo ambos en tiempo y forma.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, se señalo para votación fallo el dia 10 de noviembre de 2016.

CUARTO.-En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Visto, siendo el ponente la Ilma. Sra. Magistrada MONTSERRAT SAL SAL.

Fundamentos

PRIMERO.- del recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc

CATALUNYA BANC, S.A. se alza frente a dicha Sentencia por medio del presente recurso en que dice impugnar los fundamentos jurídicos segundo,tercero, cuarto y el Fallo planteando las siguientes cuestiones:

El cumplimiento por su parte de la normativa vigente al momento de la contratación, inexistencia de servicio de asesoramiento, el cumplimiento de la normativa MIFID, la no concurrencia de los requisitos legalmente previstos para la acción ejercitada, tanto en lo que afecta al incumplimiento culpable de la demandada (inexistente a su juicio) cuanto en la falta de relación causal entre el mismo y el supuesto daño que achaca a la crisis económica, la venta voluntaria al FGD de las acciones, alegando igualmente la doctrina de los actos propios; por ultimo entiende improcedente la condena en costas por la dudas de derecho que la cuestión suscita.

De una lectura detallada de su escrito no cabe mas que concluir que toda la argumentación fáctica y jurídica del recurrente se centra principalmente en analizar el cumplimiento por su parte de los deberes de información precontractual a que venia obligada atendiendo a la inexistencia de una relación de asesoramiento en materia de inversión y, por ello, la no concurrencia de los requisitos que la acción indemnizatoria ejercitada exige. Si bien, entendemos que con carácter subsidiario, combate, por un lado, la relación causal del pretendido incumplimiento con los daños ocasionados, que imputa a la crisis económica y la venta voluntaria de las acciones por el actor al FGD. Por otro, se ampara en la doctrina de los actos propios limitándose a la no impugnación del canje por acciones en la via administrativa y la aceptación de la oferta de adquisicion por el FGD de dichas acciones, con amparo en el art. 111.8 del CCC.

Reitera la entidad los argumentos contenidos en su escrito de contestación, básicamente que no existe relación de asesoramiento , que se dio cumplida información con arreglo a la normativa aplicable, que la situación de crisis sobrevenida fue determinante del cierre del mercado secundario y la intervencion del Frob, que la perdida sufrida vino a ser consentida por los actores al aceptar la oferta del FGD, yendo estos contra sus propios actos.

Por su lado la recurrida se limita a contraargumentar en relación con aquellos extremos, sin que se impugne la sentencia cuestionada.

SEGUNDO.- de la existencia de asesoramiento y los incumplimientos base de la estimación de la demanda.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico segundo bajo la rubrica 'pruebas practicadas en el acto de juicio' indica que, atendiendo a la única acción ejercitada que es la indemnizatoria con amparo en el art. 1101 del CC , lo esencial es analizar si a partir de la prueba practicada ha quedado acreditado que la demandada actuo con dolo o negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones o deberes de diligencia, lealtad e información. A continuación expresa la dificultad en la labor de valoración de la prueba practicada dado que no se propuso el interrogatorio de parte actora, que considera esencial, y concluye con una breve referencia a lo manifestado por los dos testigos, sra Raimundo y sr. Esteban , sin realizar valoración alguna en dicho momento.

Dicho pronunciamiento fue expresamente impugnado por la recurrente (Alegación Previa) no obstante no hemos hallado desarrollo alguno de dicha impugnación a lo largo del escrito, y dado que la Juez de instancia se limita a postularse sobre la dificultad valorativa partiendo de la necesidad del interrogatorio de parte no propuesto por la demandada y plasmar parte de las manifestaciones de los testigos sin valoración alguna, nada hemos de decir al respecto.

En su fundamento jurídico tercero, bajo el titulo 'Circunstancias y naturaleza de la contratación entre las partes. Condición de consumidor y cliente minorista de la parte actora' parte en primer lugar la juez de instancia de afirmaciones no discutidas cuales son la condición de consumidor del reclamante, la de entidad bancaria de la demandada recurrente y la naturaleza de las participaciones preferentes.

A continuación considera probado que la relación existente entre las partes no era de mera intermediación sino que hubo recomendación de la demandada, extremo este expresamente impugnado por la recurrente. Respecto al asesoramiento como servicio de inversión, que antes de la normativa MiFID era una actividad auxiliar, la Directiva define el asesoramiento como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la ESI, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos. Y esa misma definición viene recogida en la LMV tras la reforma operada por 47/2007, en el art. 63 1.g) considera un servicio de inversión al asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Dicho asesoramiento como servicio de inversión esta sujeto a autorización y a determinadas obligaciones, como la realización del test de idoneidad.

La LMV tambien considera servicio de inversión, entre otros, la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o másinstrumentos financieros, la ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes y la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes.Considerando en el apartado a) de su numero 2. servicios auxiliares La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2.

Partiendo de dicha normativa y de la interpretación que de la misma viene haciendo el TS, no se observa en la resolución recurrida infraccion alguna a la misma siendo acorde con ella la interpretación que lleva a la juzgadora a realizar los argumentos y conclusiones contenidos en aquella. En efecto, la juzgadora claramente refiere la normativa post Mifid dado que la operación surgio el 11 de febrero de 2009, transcribiendo las normas que considero pertinentes, especialmente las que se refieren a las obligaciones de la entidad , en esencia las relativas a una información clara del tipo y riesgos del producto, para acabar afirmando , con base a dicho marco normativo, (atendiendo por supuesto a la prueba practicada ) que la relación que mantenía con los actores iba mas alla de una mera intermediacion encuadrandolo en un claro servicio de asesoramiento al calificarlo como recomendación personalizada y para ello parte en esencia de que el demandante desconocia por completo la naturaleza y alcance de los productos que compro, por lo que es impensable que los eligiera y ordenara al banco sus compra sin un previa ofrecimiento y recomendación por parte de la entidad, amparándose para ello en la declaración del testigo sra Raimundo , al afirmar que la entidad se ponía en contacto con los clientes para ofrecerles y recomendarles estos productos.

Igualmente considera acreditado (citamos textualmente, siendo la negrita y el subrayado nuestro )'que la demandada no cumplio escrupulosamente con su deber de información y lealtad para con el cliente, lo que se traduce, en esencia, en sendos incumplimientos de la normativa aplicable en esta materia en la fase pre-contractual.Incumplimiento que justificaría, en su caso, la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, mas no, a priori, un eventual incumplimiento de las obligaciones que se derivan del mismo, como fundamento de la reclamación de daños y perjuicios que ahora se pretende'.

En efecto, no fueron los incumplimientos previos o precontractuales, de información, lealtad y diligencia por parte de la entidad bancaria, los que motivaron la estimación de la demanda, por lo que no se entiende el esfuerzo argumentativo de las partes en defender el cumplimiento o incumplimiento de dichos deberes, lo que hace esteril cualquier pronunciamiento al respecto.

Los incumplimientos que motivaron la estimación de la demanda fueron los referentes a los deberes de información, lealtad y diligencia durante la vigencia del contrato. Asi, dice la juez de instancia 'sin embargo, en el caso examinado ocurre que la testigo sra Raimundo manifesto que tras la venta no le consta ni recuerda que se informara al cliente del descalabro de la entidad. Por su parte y aun cuando la demandada ha justificado haber liquidado los rendimientos obtenidos con sus productos , asi como haber remitido los certificados de rendimientos a efectos fiscales (documento 4 y 5),lo cierto es que no ha acreditado haber informado puntualmente al sr. Esteban de la evolución de las participaciones preferentes a raíz de la situación de los mercados en los años 2011 y 2012, lo que justifica la procedencia de la acción interpuesta por la parte actora, con base al art. 1.101 del CC , por incumplimiento de la demandada de sus deberes de información, lealtad y diligencia durante la vigencia del contrato.'(la negrita y el subrayado es nuestro).

Pues bien, pese a que dicho pronunciamiento consta en el fundamento jurídico tercero, que dice impugnar la recurrente, lo cierto es que no dedica ni una sola línea argumentativa para rebatirlo, lo que unido a la falta de impugnación de la sentencia por la parte recurrida hace que debamos tener por conformes a las partes en el mismo debiendo confirmar la resolución recurrida en dicho pronunciamiento.

TERCERO.- Improcedencia de reclamar indemnización por daños y perjuicios del art. 1101 del CC por falta de nexo causal

Es la defectuosa información durante la vigencia del contrato la que, en el caso de autos, se considera por la juez de instancia como incumplimiento contractual negligente determinante de los daños sufrido por el reclamante. En efecto, parte la juez de instancia de que el producto se definia en la orden de compra como conservador para aquellos que no quisieran asumir riesgos , cuando la realidad era otra, tratándose de un producto de riesgo, que venia vinculado a la marcha de la entidad.

Precisamente esa vinculación hacia que ni los propios empleados fueran conscientes en aquel momento de los riesgos del producto, mas cuando la situación económica de la entidad cambia, empeora, debería haber informado a los clientes, siendo que la demandada no informo al cliente durante la vigencia del contrato de su descalabro economico.

Cierto que la recurrente niega relación causal entre la pretendida defectuosa información inicial y el daño, cuando el titulo de imputación lo fue precisamente el no haber informado del descalabro de la entidad durante la vigencia del mismo, lo que podría sin mas servir para la confirmación de la resolución en este punto. No obstante, dado que la demandada recurrente imputa los daños a la situación de crisis financiera o, en su caso, a la aceptación voluntaria de la oferta de adquisición, señalar que como viene a reconocer nuestro TS en diversas resoluciones, a.e. Sentencia del Tribunal Supremo (sala primera de lo Civil) 244/2013, de 18 de abril de 2013 en relación con los incumplimientos de buena fe, diligencia e información por parte de una entidad en un supuesto en que se había prestado un servicio de gestión de cartera, dispone: ' No se suministra una información completa y clara al inversor ni se actúa de buena fe.' 'El banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo, sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión.Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes.' (el subrayado es nuestro). Es decir, no tiene en cuenta el alto Tribunal la situación sobrevenida de crisis financiera, que el recurrente utiliza como caso fortuito o fuerza mayor, para exonerarse de responsabilidad, sino el incumplimiento básicamente de sus deberes de información, en el bien entendido que de haber conocido los riesgos de perdida de capital y la situación financiera de la entidad de seguro hubieren adoptado medidas, procediendo a deshacerse del mismo cuando la' garantía de la entidad' disminuyo o dejo de existir, y es esa falta de información durante la vigencia del contrato el titulo de imputación de la responsabilidad de la demandada.

De la doctrina de los actos propios.

También se alega que el actor va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña). Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'. Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues el canje por acciones le vino impuesto y en cuanto a la venta de las acciones el actor se limito a aceptar una de las opciones que se le daba, vender y recuperar una parte de la inversión o conservar unas acciones que carecían de valor, y aunque la aceptación de la oferta de adquisición fue voluntaria, no es menos cierto que la propia entidad oferente expresamente en la información facilitada a los afectados hacía constar que la aceptación no les impedia continuar o ejercer cuantas acciones consideraran oportuno; su actuación estaba claramente encaminada a rentabilizar en algo la inversión realizada. En consecuencia, no podemos compartir el razonamiento de la recurrente.

CUARTO.-Cuantificacion del daño

La sentencia cuantifica el daño, con arreglo a las pretensiones de la actora, teniendo en cuenta únicamente la diferencia entre la inversión y lo percibido con ocasión de la aceptación de la oferta de adquisición realizada por el Fondo de Garantia de Deposito, este es. 13.342,83 euros, con mas los intereses legales desde la interposición de la demanda. No comparte esta sala dicho criterio pues resultaria procedente educir igualmente la suma que los actores percibieron en concepto de remuneración, pues, pese a que no se esta ejercitando una acción de nulidad por vicio en el consentimiento prestado por error, que, por aplicación del art. 1303 del CC , conllevaría a aquellos efectos al restituirse las partes las reciprocas prestaciones y sus frutos o intereses, ciertamente no concurren circunstancias que nos permitan hacer de peor condición a estos últimos. Estamos ante una indemnización de daños y esta Sala entiende que el daño realmente producido es aquel, y asi lo ha venido entendiendo con ella la mayoría de AP y nuestro alto Tribunal, a.e STS de fecha 30 de diciembre de 2014 , al disponer que: 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereseslegales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.'

No obstante, dado que la recurrente no impugno expresamente dicho pronunciamiento debemos entender su conformidad con el mismo sin que podamos deducir en esta instancia aquellos rendimientos por aplicación del principio de prohibición de la reformatio in peius

QUINTO.-infracción del art. 394.1º LECivilal imponer las costas a la demandada obviando las serias dudas de derecho que planteaba el caso

Se trata de un alegato novedoso -y por tanto vetado en la alzada- pues no fue invocado -de manera subsidiaria- por la defensa de la recurrente en su escrito de alegaciones para que fuera el Juzgado, encargado de pronunciarse en primera instancia sobre la cuestión, el que valorara si el asunto era ciertamente dudoso a los efectos de inaplicar el criterio general de imposición de costas al litigante vencido consagrado en el art. 394.1 LECivil como mecanismo para satisfacer el principio de tutela judicial efectiva evitando que los derechos se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento con el consiguiente coste económico ( SsTS de 7/3/88 , 26/6/90 y 4/7/97 ). Es mas en el escrito de contestación se limito a interesar la desestimación de la demanda y la condena en costas a la parte actora.

En consecuencia, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular -concurrencia de serias dudas de derecho a los efectos de eximir del pago de costas a la litigante vencida-, por no formar parte del debate procesal al no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puedeex novorealizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LECivil ). Ello sin perjuicio de lo que se dira, dada la estimación parcial del recurso.

Por todo lo que antecede, el recurso interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. ha de ser desestimado y confirmada la Sentencia de primer grado integramente.

SEXTO.- COSTAS.

La desestimación de las pretensiones de la recurrente nos obliga a imponerle las costas en esta alzada, art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma . y conforme alla Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , CATALUNYA BANC S.A. procede dar al deposito el destino legal.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC S.A. contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2014 en los autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona con el nº 1100/2013 CONFIRMANDO DICHA RESOLUCION EN SU INTEGRIDAD con imposición de costas en esta alzada a la recurrente debiendo darle al deposito el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.